MHP君悦评论|不良资产处置司法裁判要点与案例点评
2018-03-228745
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不良资产处置的方式从广义上来说涉及多个方面，包括诉讼追偿、资产重组、债转股、多样化出售、资产置换、租赁、破产清偿等，但既然讲到裁判要点，那么今天我们要交流的就是诉讼追偿这一环节，当然这也可能会延伸至其他处置领域。
在司法实践中，不良资产处置的裁判要点主要体现在裁判文书的确认和执行阶段的实施两个方面，其中，执行实施是核心问题，也是实现处置目的的主要手段之一。鉴于实践中涉及处置方面的内容较多，在这里就主要问题作个简要的归纳和点评。
一、裁判形式概要
裁判文书关于抵押权的确认，通常会在裁判文书主文中对于抵押权的合法性予以充分保护和确认，在处置条件方面会对当主债务人不履行债务时，抵押权人实现抵押权的时间、范围、方式等处置条件予以充分载明，通常概括表述为“如债务人逾期不履行债务的，债权人有权与债务人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得价款优先受偿。”这个是《物权法》第一百九十五条已经固定下来的裁判模式。需要注意的是，通常债权人与债务人及抵押人签订合同时会更多关注《担保法》的形式要求，对《物权法》的相关规定会相对模糊，而实践中物权概念是引发争议乃是处置障碍的主要问题。
这就是我们常说的一般债权，在裁判文书中一般不会具体体现，除了特定物交付是个例外。所以，通常也不会对财产处置条件问题进行确认。当然，有一种情况例外，当债权人的诉求涉及不动产交付，而系争不动产上设有抵押权的，那么裁判文书中会给出先涤除抵押权，后交付不动产的表述。
关于抵押权预告登记人优先受偿权的问题，作为实践中的一种例外情况，根据《中华人民共和国最高人民法院公报》2014年第9期刊登的案例所示的裁判要旨，在不动产未登记至借款人名下时，基于抵押权设立登记尚未正式完成，该预告登记人不能就抵押物行使抵押权。之后的商事审判裁判文书中，在确认主债权的前提下，已经进行了就预告登记人行使抵押权的条件不作任何表述的更改。上海市高级人民法院2012年的《金融商事审判白皮书》中同样对此予以了界定。此举对业内尤其是各大金融机构一手不动产交易中涉及的抵押贷款业务带来了极大的风险和市场冲击。关于如何理解并寻求实践中的破解点问题，将在下文中阐述。
特别需要关注的是金融机构在一手不动产抵押贷款业务中面临的预告抵押登记的抵押权及优先债权的确认不受司法保护的问题，至今仍缺乏一个既迎合市场需求又充分保护金融次序的有效途径，后文中会作具体阐述。
所谓首封权，顾名思义就是首先查封财产的权利。我们经常会有种思维上的误区，特别是债权人已经在债务人财产上设立了担保物权并予以了合法登记，基于处置成本的考虑，在诉讼追偿过程中不提起诉讼保全申请，寄希望于执行程序中的司法查封。
其实，实践中，首封权的重要性不仅仅在于对债务人财产的及时查控，更在于处置程序中的优先性和主动性，一定程度上说，是在处置程序中降低成本的第一道门槛，因此，强调诉讼保全的重要性尤为重要，何况其成本几乎可以忽略不计，因为这个成本是由债务人来承担，而保全措施到了执行阶段只要尚未到期即自动转为执行措施，当然前提是你有胜诉的绝对把握。
不要以为有了担保物权的保障就可以高枕无忧，因为谁查封谁处置是处置实践中的一个原则，没有处置权就没有主动性，即使有担保物权的保底，也需要和首封法院进行协商方能解决。
上海高院就首封权与处置权的冲突，结合最高法院的相关规定精神作出了较为明确的规定，即无论债权性质如何，首封法院拥有财产处置权，进入终局执行的抵押权法院可以与首封法院就处置权问题进行协商，协商不成的报共同上级法院协调。基于实践中各级法院认知和落实等各方面的原因造成的协调过程的漫长性和不确定性，一旦不能掌握首封权，就会丧失处置财产的先机，乃至影响后面财产分配的效率。
因此，在此需要强调的是，无论债权性质如何，及时的诉讼保全申请始终是财产处置的首要任务。
案例解析：
乙公司向甲银行借款人民币5000万元，并以登记于自己名下的某处不动产予以担保，双方签订了借款协议和抵押担保协议，并至相关不动产事务登记中心办理了最高额5000万元的抵押担保登记手续，甲银行即按时向乙交付了借款。后因乙未按约还款，甲银行向丙法院提起诉讼，但未申请诉讼保全。判决生效后，甲银行向丙法院申请执行，却发现乙因涉及其他债务，涉案不动产已经被丁法院诉讼保全而查封。丙法院与丁法院因多次协调移交处置权未果，遂报请共同上级法院协调，上级法院根据在先查封与优先债权冲突的处置规则进行了多次协调，历经一年，最终以丁法院该案已进入执行程序且在担保物权之外有残值并已启动评估拍卖程序为由，丙法院未获得涉案不动产的处置权。
从本案中不难发现，首封权的意义在于不仅仅是处置中的优先性，更在于它的主动性从某种程度上来讲还会延伸至处置完毕后的财产分配程序。因此，在不良资产处置过程中，强调首封权的重要性就显得尤为重要。
产调即财产调查，这在不良资产处置过程中是个极其重要的阶段，其目的是为了了解即将需要处置的财产的现状及是否存在影响其价值的权利负担。我们都知道，从物权的角度出发，财产可分为动产、特定动产和不动产。对前两者来说，产调的目的比较简单，即获取它去向及债务人之外的可能存在的使用人信息。对于后者来说，除了前述目的外，更是为了了解处置过程中可能面临的一些瑕疵或权利负担，而这些瑕疵或权利负担足以影响财产处置的价值乃至可能性。
动产和特定动产产调的范围，包括目标动产的存放地、使用人或者保管人、毁损情况、市场价格、折旧可能性、移动风险及成本和买受可能性。
不动产产调的范围，包括不动产权利限制情况（含司法查封、抵押登记、行政限制等）、实际使用状况（含租赁情况、同住人使用有无法律依据等）、共有人情况（含隐性共有人、配偶等未记名共有人等）、该不动产内户籍情况、债务人他处是否有居住权、该不动产的市值估算、处置过程中是否需要清场并安置债务人及同住人、不动产变现后可能发生的税费成本等。
这里需要特别说明两个问题，一是对于在建工程等涉及土地使用权转让的，还需了解审批手续完备程度、土地出让金缴纳情况等问题；二是对于原始取得的不动产，基予增值税部分的考虑，应做好重资评估的准备。
案例解析：
甲与乙签订一份借款协议，约定由乙向甲借款人民币100万元，乙的朋友丙以登记予自己个人名下的某处不动产为乙作抵押担保，但未在不动产事务登记中心办理抵押登记，甲也依约向乙交付了相应借款。后因乙未按约还款而涉诉，法院经审理后判决乙于判决生效后十五日内归还甲借款人民币100万元及相应利息，丙对上述债务承担连带清偿责任。甲胜诉后向人民法院申请强制执行，执行法院依法查封了丙名下的房产。此时，丙的配偶丁向法院提出案外人异议，主张担保债务不属于夫妻共同债务，丙的担保行为侵害了其合法权益，要求对处置款项进行先予债权分配的析产。该异议得到法院裁决部门的支持。
本案中担保人的配偶因担保物的共有属性而成为实际共有人，又基于债务性质为个人债务而拥有法律上阻止执行的排他权。债权人因未尽到审查义务而需要承担相应的后果。故实践中产调工作的重要性在此凸现无疑。
这是一个目前为止仍然颇具争议的一个问题，即使在上海法院，两个中院所辖法院也存在明显的区别，但是，从清收角度来说，这又是一个关系到处置结果最大化的核心问题，也会直接关系到在财产分配程序中受偿范围的界定。
实践中，部分法院认为，按照《担保法司法解释》第六十一条的规定，抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准，故抵押担保范围应以不动产事务登记中心登记的内容为准；部分法院认为，按照《物权法》第一百七十三条的规定，担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用，当事人另有约定的从约定，故抵押担保范围应以双方当事人合同约定的范围为准。于是就会出现同样类型的案件，在不同法院出现了不同的执行结果，乃至引发后续的分配异议之诉，执行成本大大增加。
这个问题争议的根源在于对《担保法司法解释》第六十一条的理解以及如何将该条与《物权法》第一百七十三条的规定结合起来理解并适用的问题。前者所指的“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致”其实是指登记记载的债权金额与合同约定的债权金额不一致，或者是担保物的对象不一致，它只是对抵押登记内容的规定，而非担保范围的规定。后者则是对通常情况下抵押担保范围的一个基本规定。当把这两条法律规定结合起来看时，我们发现并不矛盾。实践中，不动产登记的形式本身也存在一定的欠缺，从而更容易带来对法律立法本意理解的偏差。如果在抵押登记时，可以对抵押范围按合同约定予以备注的话，那么问题或许就能迎刃而解了。因此，只有将两者的规定结合起来理解才能解决实际问题，而不是单一地将两者孤立开来，机械地以抵押登记内容来界定抵押担保范围。
案例解析：
甲公司与乙公司于2011年3月31日签订信托贷款合同，甲公司向乙公司发放贷款2亿元，丙公司以其名下房产设定抵押为上述贷款承担担保责任。抵押房产的他项权证及房管部门登记备案均载明：抵押权利价值共计2.255亿元。同年4月7日，各方就上述信托贷款合同和抵押担保合同进行了公证并赋予强制执行效力。后因乙公司未依约归还本息，经甲公司申请，公证机构出具了执行证书，根据合同约定，确定本案的执行标的为4亿余元。甲公司据此向法院申请执行。执行法院立案执行后，即查封了丙公司名下抵押房产。丙公司随即以“执行债权数额超过登记的抵押权利价值”为由向执行法院提出执行异议，被裁定驳回。随后，丙公司以相同理由向最高人民法院申请复议。最高法院认为，《担保法司法解释》第六十一条的规定，是对抵押登记内容的规定，而非是对抵押担保范围的规定。故抵押登记记载的抵押权利价值并非抵押人承担担保责任的限额，对抵押权的效力范围不产生任何影响。据此，裁定驳回了丙公司的复议申请。
本案中正是因为丙公司曲解了《担保法司法解释》第六十一条的规定，导致执行异议被驳回。
关于这个问题，前文中已经提及，这是一个颇具争议的问题。抵押权预告登记人一般即为债权人，而抵押物的物权在发生借款和担保事实时尚登记在第三人名下，因此债权人与债务人通常会在第三人配合下，将抵押权预告登记于在第三人名下、债务人尚未办理或者尚不具备办理正式不动产权利人变更登记的不动产登记事项上，一旦债务人具备了办理正式不动产权利人变更登记的条件并及时办理了该项登记，则抵押权预告登记自动转为正式登记，即具有物权上的法律效力。
问题是，当不动产尚处于抵押权预告登记的状态下，债务人未按约履行债务，债权人也即抵押权预告登记人在诉讼追偿过程中，能否在主债权获得法律保护的前提下，在抵押物的处置中享有优先受偿权呢？按照《物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。但此规定的作用仅在于对抗后续物权变动的法律效力，未提及优先受偿权。
实践中，目前来自最高人民法院的意见认为抵押权的预告登记是赋予权利人的一种排他性的请求权，在未完成正式登记之前，不享有优先受偿权。2012年上海高院《金融商事审判白皮书》也已就此作出了原则性的解释，商事裁判文书中均就此类问题作出了颠覆性的判决，即只保护被借款人的主债权，对于主张优先受偿权的诉求一律驳回。
那么，问题来了，环顾我们国家整个一手房市场，以抵押权预告登记的形式来进行房地产交易的贷款业务保障早已形成固有的模式，只有贷款到位，才有可能达成开发商协助借款人及被借款人完成不动产及抵押权的正式登记事项。试想一下，在此过程中，如果借款人因未履行还款义务或因其他债务涉诉导致系争不动产被查封，合同项下的物权变动义务已无完成条件，债权人的合法权益如何来保护？
这个问题在业内争议颇久，至今没有一个统一可行的解决办法出台，唯一的变通即债权人可在合同中与第三人即原不动产登记权利人约定在正式不动产权利人变更登记未完成前由该第三人承担阶段性的担保义务，这种形式的担保其实就是第三人的一种信用担保，并不涉及到担保物权，但此举仅解决了一旦借款人不履行还款义务，在诉讼追偿过程中债权人可以请求处置系争不动产，仍未解决优先受偿权问题。
要解决抵押权预告登记人的优先受偿权问题，首先要解决另一个问题，即抵押权预告登记期间，既然债权人未享有真正意义上的物权，那么他接受的是种什么形式的抵押？因为有了某种形式的抵押担保，权利人才会向借款人发放借款，否则就背离了《担保法》的立法本意和三方合同订立的真实意思表示，对抵押权预告登记权利人来讲是显失公平的。
从物权角度来讲，在未正式办理不动产权利和抵押权正式登记前，抵押权预告登记人与借款人之间其实形成的是一种合同之债的关系，而借款人与第三人即原不动产权利人之间同样是种合同之债的关系。
试想，债权依法既然可以转让，为什么就不能抵押呢？法律对于债权能否用于抵押担保没有禁止性的规定。所以，在不动产及抵押权正式登记未完成前，借款人其实是在用自己对第三人享有的合同项下权利向债权人作出的抵押担保，并经不动产事务登记部门进行了登记从而具有了法律上的公示效力。既然可以这样考量，那么抵押权预告登记权利人在借款人不履行还款义务时，当然可以行使优先受偿权，只是这种优先权是在借款人与第三人之间的合同权利被强制处置过程中来体现，而并不涉及物权的变动。
最高法院公报中所列案例正是由上海某基层法院一审支持抵押权预告登记权利人的优先受偿权而被二审改判的典型案例，虽然从物权规则的角度来讲并无不当，但从司法实践的角度来讲，并没有解决后续的实际问题，除了对传统审判和执行模式带来颠覆外，并没有带来更好的法律效果和社会效果。实践中，我们已经在执行过程中进行了这样的尝试，并且效果良好。
案例解析：
甲与房地产公司乙签订了一份房地产买卖合同，约定其向乙公司购买登记予乙公司名下的某处不动产。同时，甲与丙银行签订了一份抵押借款合同，约定以该买受的不动产向丙银行抵押借款人民币500万元用以支付乙公司的购房款，乙公司也签字确认。之后，三方在不动产事务登记中心办理了抵押权预告登记手续，丙银行也依约将500万元贷款发放到甲指定的乙公司帐户。后因甲未按约还款而涉诉，法院依法对相关不动产进行了预查封。判决生效后，丙银行申请强制执行。执行中，法院向被执行人发出的拍卖裁定书将拍卖的标的物指向了甲名下与乙公司签订的预购房合同权利，并在拍卖成交后向买受人及不动产事务登记中心送达的法律文书中同样明确将该不动产的预购权利人变更至买受人名下，关于不动产权利人的正式变更手续由买受人自行与乙公司协商解决，相关成本也是由买受人自行承担。当然也是基于这个原因，在评估时已充分考虑这个成本因素。拍卖款项到位后，依法保障了丙银行的优先受偿权，各方当事人均未提出异议。
这个实践案例，既没有违反最高法院《公报》和上海高院《白皮书》的精神，又解决了目前状况下抵押权预告登记权利人的优先受偿权问题。当然我们寄希望于未来最高法院会对这个问题有个明确而同一的操作意见下来，这对于不良资产处置业务来说会是有重大意义的。
异议程序是民事执行程序中赋予当事人、利害关系人和案外人维护其合法权益的一个救济途径。实践中，虽然《民诉法》对此有了框架性的规定，各级法院也曾在漫长的司法变革过程中陆续出台了一些相关规定，但由于执法标准的不统一，以及裁执一体化等原因，没有达到整体上的效果。直到2015年5月5日，最高法院颁布实施的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》落地，才算有了一个比较统一的标准。在不良资产处置过程中，无论是标的物本身存在的瑕疵或权力负担，还是债务人恶意制造的障碍，我们都很难回避这个问题，尤其是法院实行裁执分离的改革之后，从某种程度上来讲，这个问题甚至会成为处置和清收业务中面临的一个最无奈也是最难快速得到解决的问题。
执行异议按照《民诉法》第二百二十五条和第二百二十七条的规定，分为执行行为异议和案外人异议两种，救济的程序也大不相同。如何来进行区别呢？行为异议就是针对执行行为合法性问题提出的异议，异议主体是当事人和利害关系人，简单的说就是一句话“该作为的不作为，不该作为的乱作为”，救济程序为按照《民诉法》第二百二十五条的规定向执行法院裁决机构提出书面异议，对裁定不服的向上一级法院申请复议。案外人异议，是案外人基于其实体权利排除执行行为的异议，救济程序为按照《民诉法》第二百二十七条的规定向执行法院裁决机构提出书面异议，对裁定不服的可自裁定书送达之日起十五日之内向执行法院提起案外人异议之诉。实践中，我们遇到最多的是行为异议和案外人异议的竞合，比如某个案外人以对标的物拥有所有权为由，要求法院停止对该标的物的处置，这时使用的救济程序只能是《民诉法》第二百二十七条指向的案外人异议，即实体覆盖行为。
在不良资产处置中都会存在一个成本问题，执行异议无疑会增加清收成本，而且异议本身的产生与否存在很大的不确定性，这个会给我们的预判带来难题，但也并非不能主动解决。
首先，在处置之前的产调过程就显得尤为重要。前文中我们提到过产调的重要性，所以这里需要重申的是，一个详细客观的产调，会让我们在第一时间了解清楚标的物上可能存在的瑕疵或权力负担，并在之后的处置方案中充分予以考虑，以预判到因此可能产生的成本。
其次，不论是预判到还是在处置过程中突发的执行异议，都应该有个方向性的处置方案，最好是两个以上可供选择，因为异议救济程序中同样存在调解的可能性，这样利于缩短执行周期。
案例解析：
甲银行因借款人乙及抵押担保人丙未履行约定的还款义务而向法院提起诉讼，胜诉判决生效后依法向原审法院申请执行。执行法院依法查封了登记于担保人丙名下的抵押担保物某处房产。因主债务人乙无财产可供执行，法院遂启动对丙名下该套房产的评估拍卖程序。在此期间，案外人丁向执行法院提出案外人异议，认为因丙对其负有到期债务无力偿还，在甲银行申请执行之前已将该房产用以抵偿所欠其债务，并提供了相关抵债协议，要求法院停止拍卖，解除对该房产的查封。执行法院裁决机构经审查，认为该抵债协议存在于抵押担保行为之后，既未征得抵押权人的同意，也未依法涤除抵押权，且丁也未能提供足以证明债务真实性的相关证据，故依法驳回了丁的案外人异议。
从这个案例中可以发现，执行异议程序在一定程度上延缓了执行程序的正常进行，其间也不排除债务人和案外人之间的恶意串通。在不良资产处置过程中经常会面临这样的问题，其中一个原因是执行异议裁决程序没有成本，而案外人异议之诉的诉讼费成本极低，执行异议的救济程序某种程度上已经成为债务人阻碍强制执行的有效手段。其实，在2014年7月25日，最高法院对安徽高院的个案答复中已经明确了执行异议之诉系实体法律关系争议，属于财产案件，应当按照财产案件标准计收案件受理费。目前上海高院已经关注到这个问题，正在着手研究案外人异议之诉是否按照诉讼标的来收取诉讼费的问题，一旦诉讼成本提高，恶意或者虚假异议就会相应减少。
企业法人，按照执行措施的先后顺序的原则进行分配；公民个人或其他组织，按照参与分配的原则进行分配。以上两个原则均在优先债权先行受偿之后进行。
其中，关于公民个人和其他组织，如果人民法院处置的不是其唯一或主要财产，换句话说，如果被执行人尚有其他财产可供执行，则仍适用按执行措施先后顺序的原则分配。这个原则性规定，在1998年的《最高法院执行规定》里已经有了初步的意见。在2015年的《民诉法司法解释》里作了进一步的明确规定。
对于被执行人是企业法人的，如果有债权人对人民法院已确定的分配持有异议的，可以通过在被执行人住所地法院申请其破产或向执行法院提出执转破请求，一旦相关法院受理立案，原执行程序中的分配行为停止。
对于被执行人是公民个人或其他组织的，如果有申请执行人或被执行人对人民法院制作并送达的参与分配方案持有异议的，可向执行法院提出书面异议，该异议送达其他申请执行人或被执行人后，其他申请执行人或被执行人同意该异议的，按照该异议人的方案进行分配，其他申请执行人或被执行人不同意该异议的，执行法院应当通知异议人，异议人应当在收到通知书之日起十五日内以提出反对意见的申请执行人、被执行人为被告，向执行法院提起分配异议之诉。
案例解析：
甲银行申请执行乙借款合同纠纷一案，执行法院查封了乙名下由甲银行设定抵押权（抵押金额为100万元）的某处不动产，之后又因为乙涉及其他债务，该不动产又分别被丙法院、丁法院轮候查封，执行标的分别为200万元和50万元。执行中，执行法院依法评估拍卖了抵押物，扣除相关费用后，能够用以分配的价款为300万元。经执行法院审核，甲银行的债权根据抵押担保合同的约定，至标的物拍卖成交日止为120万元，故甲银行在300万元拍卖价款中优先受偿120万元，余下180万元因不足以清偿剩余两个债权，又因为乙系公民个人，故该180万元按照两案执行标的之比予以清偿。
在不良资产处置过程中可能遇到的实践性问题还有很多，无法一一列尽，在此仅就一些具有普遍性的问题进行一下交流和探讨。相信在处置实践中，未来会有更多的问题值得去思索和探讨，并且可以让我们在这样的过程中去获得提炼，赢得发展！
