MHP君悦评论｜重点解读最高人民法院《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》

近日，最高人民法院发布了《关于进一步深化家事审判方式和工作机制改革的意见（试行）》【法发（2018）12号文，以下简称《意见》】，笔者作为专业家事律师，结合司法实践，对该意见的重点条款进行一番解读，以作分享，并请方家指正。

一、设立家事调解委员会

设立家事调解委员会，扩大调解员范围、加强调解力度。

目前，婚姻家事案件在法院正式立案前，一般都会进行诉前调解，基本上是由法官或退休法官来担任调解工作。

虽说能够通过诉前调解阶段就解决争议，对各方当事人都好，但是往往由于进入诉讼的双方当事人积怨已深，争议也比较大，所以调解成功率并不大，在笔者20年来办理的大量的离婚案件中，在诉前调解阶段调解和好的1例都没有，在诉前调解阶段直接调解离婚的，不超过10例。

那么当事人能否要求不诉调，直接立案呢？目前的做法是基本不行。立案庭法官直言相告，案子实在太多，不进诉调来不及审理，只能办结一个再立一个。所以，即便是无法调解成功的，还是必须走流程，在诉前调解那个阶段等一个月左右的时间，才能正式被立案。

本次《意见》第8条规定：

“依法成立的人民调解、行政调解、商事调解、行业调解及其他具有调解职能的组织，可以申请加入家事调解委员会特邀调解组织名册。品行良好、公道正派、热心调解工作并具有较强沟通协调能力的个人可以申请加入家事调解委员会特邀调解员名册。人民法院可以邀请人大代表、政协委员、人民陪审员、专家学者、律师、基层法律服务工作者、仲裁员、退休法律工作者、基层工作者以及其他具有社会、人文、法律、教育、心理、婚姻家庭等方面专业知识的个人加入家事调解委员会特邀调解员名册……”

可见，这将增加调解员的范围，进入调解组织名册或调解员名册可以通过自行申请，或法院邀请等方式来达成。至于怎么申请，没有具体规定。

希望今后随着调解员人数的增多、种类的增加，能够加大调解的效率。

本次《意见》第9条规定：

“对适宜调解的纠纷，登记立案前，经当事人同意或者当事人虽未提出调解申请但人们法院认为有必要调解的，可以委派给特邀调解组织或者特邀调解员进行调解。当事人情绪或心理受到严重困恼，无法正常发表意见，情况紧急需要尽快启动有关诉讼程序的案件，除双方当事人申请外，不得进行立案登记前委派调解。”

笔者不禁纳闷，调解不是应当遵循自愿原则吗？一定要到当事人情绪失控，甚至于无法正常发表意见，才能直接立案吗？

上海法院现在为了鼓励诉前调解，会给予诉讼费打对折的优惠，这还是比较人性化的。

对于调解问题，笔者有2点意见供参考：

●建议人民法院不要强制进行诉前调解。若有一方当事人不愿意调解，则应直接或尽快进入诉讼程序，在诉讼过程中也可以进行调解，久调不结、拖延审判，有可能反而会激化矛盾。

●鉴于一旦调解成功，将出具具有法律效力的调解文书，因此，建议在非法律专业的调解员调解完毕，最终出具调解文书时，还是应当由法官对法律文书进行把关。

二、增设“家事调查”制度

本次《意见》第15条规定：

“家事案件审理过程中，对于需要进一步查明的事项，人民法院可以自行调查取证，可以委托相关机构进行调查，也可以委托家事调查员对特定事实进行调查。”

以前在诉讼案件中，以“谁主张谁举证”为原则，除非有一些特殊事项，当事人或其代理人无法自行调查，可以申请法院开具调查令或申请法院直接调查，但是司法实践中，有的法院是由承办法官直接调查，有的是交给调查法官进行调查。由于调查法官对案件的情况并不了解，调查过程中，可能会比较机械，效果没有承办法官直接调查来得好，而今后引入调查员制度的话，这虽然能在某种程度上减轻承办法官的工作量。

但笔者也担心：

●调查员对案情的了解或专业知识的把控是否能到位；

●接受调查的单位是否能予以配合，这还需要各部门的协调；

●增加一个调查员的调查环节，可能会使得审理程序更漫长。

因此，笔者还是更倾向于加大代理律师调查的权限，把许多必须要法官调查的事项（比如：调查银行账单等）改为代理律师持调查令即可调查，这样既能提高效率，又能保证专业度。

本次《意见》第21条规定：

“人民法院根据案件审理需要，可以委托家事调查员调查下列事项：（1）当事人的个人经历、性格、教育程度、身心状况、家庭情况、夫妻关系、居住环境、工作情况等；（2）对子女的抚养情况、子女的心理状况及学习状况等；（3）对老人的赡养情况等；（4）其它需要调查的事项。”

根据笔者的办案经验，在婚姻家事案件中，对于双方的身份情况、生活情况，其实往往并非争议焦点，但是以下问题往往是需要调查，又比较难以举证：一方是否存在婚外情、婚外同居、重婚、生育私生子等情况；一方是否有隐匿、转移夫妻共同财产。

这些需要调查的事项在《意见》中并没有具体罗列，希望今后在司法实践中，承办法官可以将其列入（4）其他需要调查的事项，进行查明。同时，也建议最高院和民政部门、银行、保险公司、房产交易中心、公安部门等达成共识，这些部门对于司法调查予以配合。这样才能形成有效的司法环境。

需要特别提醒的是《意见》第22条第（2）款：

“征询八周岁以上的子女对抚养事项及探望事项的意愿和态度；”第38条“人民法院审理家事案件，涉及确定子女抚养权的，应当充分听取八周岁以上子女的意见。”

以前的操作是十周岁以上的子女才需要被征询意见。目前的这一修改是和自2017年10月1日起施行的《民法总则》第19条相配套（八周岁以上的未成年人为限制民事行为能力人，实施民事法律行为由其法定代理人代理或者经其法定代理人同意、追认，但是可以独立实施纯获利益的民事法律行为或者与其年龄、智力相适应的民事法律行为。）

三、增设不超过3个月的“冷静期”

本次《意见》第40条规定：

“人民法院审理离婚案件，经双方当事人同意，可以设置不超过3个月的冷静期。在冷静期内，人民法院可以根据案件情况开展调解、家事调查、心理疏导等工作。冷静期结束，人民法院应通知双方当事人。”

这一条款是本次意见中的一个亮点，一经出台引起各方热议，赞同者、反对者都有。

笔者对此项规定持有保留意见，理由是：

1、离婚案件的双方当事人，大多数都是有民事行为能力的人，离婚也是当事人对自己私权利的处分，所以法院公权力不应过多予以干涉。即便当事人是冲动型离婚，事后后悔了，也可以通过复婚的方式来弥补。

2、在民事诉讼法中，没有相关的法律依据来支撑这种“3个月冷静期”的做法。对于离婚案件，目前司法实践中已经有个“诉前调解”阶段，进入诉讼程序后再来个3个月的“冷静期”，往往会使离婚诉讼的流程过于漫长，这还可能为一方当事人转移夫妻共同财产提供了时间和空间。

3、 目前第一次起诉离婚的案件，只要被告不同意离婚，90%以上是判决不予离婚，况且根据民事诉讼法124条第（7）款：“判决不准离婚和调解和好的离婚案件，判决、调解维持收养关系的案件，没有新情况、新理由，原告在六个月内又起诉的，不予受理。”可见，现有的民事诉讼法，已经考虑到了给予当事人6个月以上的“冷静期”。

因此，笔者认为，如果在第一次的离婚诉讼中，原告经历了3个月的冷静期后，仍然坚决要求离婚，即便在被告不同意离的情况下，法院就能直接判决离婚。这样的话，这3个月的冷静期，还是有其现实积极意义。

总之，本次《意见》中有很多制度的设计，有其现实意义，也考虑得比较人性化，希望在司法实践中，各地司法部门能够结合本地区的实际情况，更好地贯彻运用，以构建司法公正、社会和谐。