MHP君悦评论 | “耗材捆绑设备销售”是否构成商业贿赂之争

2018年7月27日，纠正医药购销领域和医疗服务中不正之风部际联席会议第二十次会议在京召开。国家税务总局、国家市场监督管理总局、国家医疗保障局等八部委出席会议，明确要加大对医药购销、医用耗材和医保基金等领域的整治力度。

而此前，国家市场监督管理总局已经发布了《关于开展反不正当竞争执法重点行动的公告》，就明确在医药领域，将重点查处药品（医疗器械）购销领域的商业贿赂行为，净化市场环境。

 1、医药购销领域成商业贿赂重灾区 

“商业贿赂”的定义在1996年11月15日发布的《关于禁止商业贿赂行为的暂行规定》（“《暂行规定》”）进行了界定，“商业贿赂，是指经营者为销售或者购买商品而采用财物或者其他手段贿赂对方单位或者个人的行为”。“其他手段”则指的是“提供国内外各种名义的旅游、考察等给付财物以外的其他利益的手段。”

医疗机构维持正常运营的经费主要来源于医疗服务收费、药品（医疗器械）按比例加价收费、此前对医疗领域的商业贿赂行为处罚较轻、医务人员待遇偏低且法律意识淡漠、医疗领域商业贿赂手段多种多样且认定难等多重原因导致了医药购销领域成为了商业贿赂重灾区。以“耗材捆绑设备销售”作为手段的商业贿赂尤为普遍。

 2、“耗材捆绑设备销售”是否构成商业贿赂之争 

近年来，中国乃至全球的医疗市场上普遍存在着“耗材捆绑设备销售”的商业模式。该模式的特点是医药企业为医院免费提供医疗器械给医院使用，医院采购并使用用于该医疗器械相关的耗材。医药企业往往会通过提高耗材的价格，从而收回医疗设备的成本。并且双方的协议中往往会有耗材最低采购量亦或是耗材采购最低年限的安排，若医院没有达到协议安排的最低标准，医药企业有权提前收回免费提供的医疗器械。

由于许多中、大型医院的医学实验室需要使用大量耗材与试剂，外资企业选择“耗材捆绑设备销售”作为抢占中国市场的一个重要营销策略。然而“耗材捆绑设备销售”本身有不正当竞争之嫌，其实质上抬高了耗材的销售价格，加重了患者的负担，不利于医疗企业行业的健康发展。

鉴于此前的法律法规中并没有明确“耗材捆绑设备销售”是否属于“商业贿赂”或是“反不正当竞争”，国家工商总局反垄断与反不正当竞争执法局于2017年8月21日印发《关于进一步加强医药领域不正当竞争案件查处工作的通知》（〔2017〕136号）。虽然从名称来看此通知涉及的是整个医疗领域不正当竞争案件的查处，但其有剑指医疗器械领域商业贿赂的意味，明确要求“严肃查处假借租赁、捐赠、投放设备等形式捆绑耗材和配套设备销售等涉嫌商业贿赂不正当竞争行为”。

此后多省相继出手，四川省卫生和计划生育委员会于同年9月15日印发《四川省医用耗材专项整治活动实施方案》、上海市卫生和计划生育委员会于12月14日印发《2017年上海市医用耗材专项整治活动暨药品回扣整治督导检查方案》，直指 “耗材捆绑设备销售”。

这一系列文件的出台似乎预示着“耗材捆绑设备销售”构成商业贿赂已是板上钉钉的事实，医药企业不得采取“耗材捆绑设备销售”作为手段来销售耗材。

然而2018年1月1日生效的《反不正当竞争法》，贿赂对象是以列举式规定的，不再包括交易对象单位（详见下图），又似乎将“耗材捆绑设备销售”从必然构成“商业贿赂”的位置上拽了下来。

有观点认为，在新《反不正当竞争法》下，医院是交易相对方，并非新《反不正当竞争法》下的受贿主体。进而“耗材捆绑设备销售”不再构成“商业贿赂”。

但也有观点认为，设备捆绑耗材销售难以合法折扣的形式进行财务处理，仍违反了新《反不正当竞争法》第七条的第二款。并且根据新《反不正当竞争法》第十九条对商业贿赂的处罚更加严厉，将罚款的上限从原来的20万元上调至300万元，同时工商管理机关还有权没收企业违法所得，情节严重的，甚至可能吊销营业执照。

然而北京市卫生和计划生育委员会则在2018年5月15日发布了《关于推进和规范卫生计生系统行风建设管理的通知》，其中提到公立卫生计生单位不得将接受捐赠资助的医疗设备与采购捐赠资助机构相关的试剂、耗材挂钩。该文件又明确了北京地区的公立医院不得接受“耗材捆绑设备销售”的交易。

 3、相关案例 

天津市场监管局于2018年6月6日发布《津市场监管稽罚〔2018〕J12号东莞市建宇医疗器械有限公司商业贿赂案》，认定东莞市建宇医疗器械公司（“建宇公司”）于2016年5月至2017年8月期间，为获得更多的交易机会，将价值222万元的设备一套（包括：福中微波消融仪、飞利浦550彩超、开立M11彩超）提供给天津中医药大学第一附属医院（“中医一附院”）无偿使用，并5借此机会捆绑耗材销售。

设备无偿使用期间，中医一附院只购买使用了建宇公司提供的相关耗材。建宇公司在相应期间内向中医一附院行贿具体数额无法计算，违法所得为191,345.2元。最终建宇公司被处以如下处罚：（1）责令改正违法行为；（2）罚款105,000元；（3）没收违法所得191,345.2元。

然而有趣的是，津市场监管稽罚〔2018〕J12号案中，处罚依据是修订前的《反不正当竞争法》第八条。究竟是由于违法行为发生于新法出台之前，还是由于其他原因导致主管部门以旧法作为处罚依据，也颇耐人寻味。

 4、结 语 

随着〔2017〕136号文件下发后，曾游走在灰色边缘地带的“耗材捆绑设备销售”的模式似乎已经江河日下。但新《反不正当竞争法》生效后，是否会让“耗材捆绑设备销售”重获新生目前还不得而知。就目前来看，采取该模式的医药企业有必要寻求专业的合规团队进行合作，以降低潜在的风险。