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MHP君悦评论|小黄车启示录:“一票否决权”对公司治理结构的冲击

2019-02-259667

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自2015年成立以来,短短3年时间,小黄车共计获得了10轮融资,截止2017年E轮融资,其公司估值已超过30亿美金。现如今,千万用户排队退押金,押金债务预估高达9.9亿,已公开的供应链欠款上亿元,核心创始人戴威也被法院列入“老赖”名单。


小黄车溃败原因,一时间成为投资圈内热议话题。马化腾直言“ofo死在veto right”,直指“一票否决权”搅黄了小黄车。在我们所接触的早期投资案例中,“一票否决权”是一种经常的存在,在投资人这里几乎是标配。这种标配条款缘何会致小黄车于死地?


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我们先来看什么是“一票否决权”。


它是公司表决权的一种特殊制度安排,即当公司某种决议可达通过条件时,赋予特定股东否决的权利,从而使得持股比例较少的股东也能在某些事务决策上发挥决定性作用。“一票否决权”是信息不对称的产物,投资人由于不参与企业运营,为保护投资安全,一般赋予投资人在董事会重大事项中拥有一票否决权,以保护投资人的相关权利。从这个角度看,“一票否决权”不是恶魔,利用得好,会成为一种良好的制度约束。


但是,在小黄车案例中我们所看到的是,无论是创始人戴威,还是资本巨头阿里和滴滴,每一次对“一票否决权”的祭出都是为了自身利益,而这些决议无不左右着小黄车最为重要的走向。多方股东利益无法达成一致的拉扯,最终将小黄车推向绝境也就不足为奇了。


小黄车已经溃败,但对于不少正在创业路上打拼的创业者而言,日后在面对投资人的“一票否决权”时该何去何从,值得深思和探讨。


事实上,我国法律上并没有对“一票否决权”进行定义。通常,“一票否决权”表决机制存在于被投资企业董事会的议事规则中,通过“一票否决权”的条款设置赋予投资人委派的董事仅以其一票反对即达到否决整个决议的效果。“一票否决权”是对一人一票表决机制的突破,对公司治理结构造成一定的冲击。企业尤其是创业企业有必要谨慎安排一票否决权的表决机制。为此,我们对创业企业中一票否决权机制的建立提出以下设想。


 一、建立适度的一票否决权表决机制 


我们认为,在目前国内投资信息不对称的环境下,赋予投资人在一定程度上的“一票否决权”是合理且必要的,但也应是“仅限于一定程度上的”而不是面面俱到的对所有事项的一票否决权。


风险投资是财务投资,以追求收益最大化作为其投资的目的。倘若允许投资者在所有事项中的表决中都拥有一票否决权,则意味着投资者可以小股权比例实际掌控公司,这有违风险投资的初衷且不利于创业者发挥主观能动性,实现企业的持续发展。鉴于此,我们建议:


1、一票否决权的设置范围应适度。风险投资者应只在直接涉及投资人重大利益事项上设置一票否决权,比如修改公司章程、发行新股等。


2、享有一票否决权的人员应适度。创业公司要成长势必要经过多轮融资,若允许每轮投资人委派的董事都享有“一票否决权”,则势必造成董事会表决机制陷入僵局,建议所有投资人通过协商后共同确认部分委派董事拥有“一票否决权”。


3、严格设定一票否决权的使用条件。如前所述,一票否决权产生的根源是解决信息不对称,对内部股东或管理层有所制衡,其行使条件应严格限定于此,而不能一味的扩大。


4、适度设定回避权规制。一票否决权本质是表决权的特殊安排,在公司表决权行使的语境下,我们须适度关注表决权回避制度的合理运用,以此对“一票否决权”的使用加以适当限制,防止权利滥用。


 二、股东会董事会职权的合理划分 


在风险投资中,投资人的股权比例相对较小,而为了获得对公司更强的控制权,往往会将股东会行使的部分职权下放到董事会职权中。在我们审核的大量投融资协议中,董事会所享有的职权种类繁杂,事无巨细的都包括,甚至发现诸如修改公司章程、公司减资、利润分配等股东会职权皆下放到董事会职权中的案例。


我国《公司法》第37条规定了股东会的职权,第46条规定了董事会的职权。然而实践中,是否允许通过公司章程将股东会职权限缩下放给董事会行使,或者将董事会职权提升至股东会行使,无论是理论学说还是审判实践对此认定均有所不一。如江平、李国光主编的《新公司法理解与适用》就认为“《公司法》规定的这些职权是董事会的法定职权,章程不能加以限制,限制部分无效”。而在司法审判实践中,(2015)黔高民商终字第61号民事判决书认为“《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十七条分别以列举的形式规定了股东会和董事会的职权,从两条法律规定来看,董事会、股东会均有法定职权和章程规定职权两类。无论是法定职权还是章程规定职权,强调的都是权利,在没有法律明确禁止的情况下,权利可以行使、可以放弃,也可以委托他人行使。但《中华人民共和国公司法》第四十四条第二款规定“股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议,必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。”从此条规定中的法律表述用语“必须”可以看出,修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议,以及公司合并、分立、解散的决议有且只有公司股东会才有决定权,这是股东会的法定权利。”


我们认为,我国系“股东中心主义”的立法模式,董事往往是股东的代言人,若允许股东会无限制的将股东会职权下放到董事会中行使,则在一定程度上会造成部分中小股东的表决权沦为摆设;且在当前实践中对于股东会董事会职权的限缩认定不明确的前提下,建议仍按照《公司法》的相关规定,划分股东会和董事会的职权,也有利于防止“一票否决权”在董事会职权中的滥用。同时,我们应特别关注在相关协议安排中“一票否决权”的使用对象,该决议事项是否属于董事会职权范围,为该事项设定“一票否决权”是否会违反相关法律规定。


 三、落实完善董事的忠实勤勉义务 


从媒体的报道中,我们收集了小黄车案例中“一票否决权”的使用经过:


第一次被使用是金沙江创投促成摩拜和小黄车合并的时候,创始人戴威使用的,戴威希望小黄车能够独立运营而行使了“一票否决权”;第二次使用是滴滴为了阻却阿里的进入,因为阿里投资进入会影响到滴滴的相关权益,滴滴使用了他的“一票否决权”;第三次则是阿里动用了一票否决权”。


前后三次都是各方为了自身利益而使用了“一票否决权”,并非为了公司利益和未来的发展。在这里我们清楚的看到,投资人所选派的董事就是自己利益的代言人。董事的此种行为已经严重违背了其对公司的应有的忠实和勤勉义务。


我国《公司法》第147条规定“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务”,可见董事的忠实及勤勉义务是法定义务,董事必须以公司的利益为其行准则。然而,我国是典型的“股东中心主义”的治理结构,所谓股东选举产生的董事往往都是股东自身利益的代言人,此种情况下寄希望于董事自觉作出有违股东的利益的决定难以实现。诚然,这是在我国特有公司治理模式下难以避免的困境,但是我们仍建议创业者从企业的长远发展角度出发考量,进一步完善公司章程,通过章程将董事成员的忠实和勤勉义务落实于纸面,定义忠实及勤勉义务的具体行为,且明确违反该种行为义务所应向公司及股东的赔付责任。


正如今日头条高级副总裁柳甄评价:“错不在一票否决权,在重大决策下,很多投资人都有一票否决权,问题在谁有”。在我们看来,如何安放“一票否决权”,又该为其设置哪些使用规则,这是事先就应该想好的问题,特别是对创业者而言。企业投融资过程中投资人标配的“一票否决权”本身就是对公司表决权的一种特殊安排,会对公司治理结构产生一定冲击,因此,这种特殊的规则安排本身也应受到一定的规则限制,严格限定其适用范围及对象,促其使用得当,方能实现其设计初衷,不致滥用。

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