非法发放现金贷，可能构成犯罪｜MHP君悦评论

自央视3.15曝光“714高炮”后，对非法发放现金贷业务是否构成犯罪，在业内已开始讨论，部分业内人士认为：虽然非法放贷确有一定社会危险性，但并不构成刑法第225条非法经营罪，对此类行为不宜按照犯罪处理，进而建议放贷机构在催收环节特别注意不要泄露公民个人信息、不要采用暴力催收等手段，以防止法律风险上身。

我们认为，上述观点有失偏颇，过于低估现金贷业务的刑事法律风险，既不利于放贷机构自身加强业务的合规建设，也不利于防止“现金贷”的外部风险进一步蔓延。具体分析如下：

一、对《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》的另一种解读

目前，多数观点认为：根据《最高人民法院关于被告人何伟光、张勇泉等非法经营案的批复》（[2012]刑他字第136号，以下简称“《批复》”）的有关精神，发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但按照罪行法定的原则，对该类行为不宜以非法经营罪定罪处罚，现金贷本质上属于高利贷的一种，同理也不应以非法经营罪定罪处罚。

《批复》固然明确了对发放高利贷的行为不宜认定为非法经营罪的司法规则，但我们认为，细究其主文 “我院经研究认为，被告人何伟光、张勇泉等人发放高利贷的行为具有一定的社会危害性，但此类行为是否属于刑法第二百二十五条规定的‘其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，相关立法解释和司法解释尚无明确规定，故对何伟光、张勇泉等人的行为不宜以非法经营罪定罪处罚”，《批复》也为发放高利贷行为的“入罪”设定了具体的路线图，即相关立法解释和司法解释对此作出明确的规定，即明确发放高利贷的行为属于刑法第二百二十五条规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”。

《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》（法［2011］155号，以下简称“《通知》”）第三条也要求，对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示。《通知》与《批复》对某类行为是否属于“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的要求本质上是一致的，即必须有相关立法解释或司法解释作出明确规定。换言之，只要有关部门出台司法解释将非法发放现金贷或高利贷的行为认定为“其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，即可将其以非法经营罪定罪处罚。

二、有关部门出台司法解释的现实可能性

2017年7月全国金融工作会议提出了“所有金融业务都要纳入监管”的要求，“搞金融的都要持牌经营”已成为社会共识。2018年4月，中国银行保险监督管理委员会、中华人民共和国公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行出台了《关于规范民间借贷行为 维护经济金融秩序有关事项的通知》（银保监发〔2018〕10号）明确要求：“严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》、《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范，未经有权机关依法批准，任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动”。

根据《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（国务院令第247号）第四条的规定，“非法发放贷款”属于该办法所称的非法金融业务活动。故非法发放高利贷或者现金贷的行为，属于刑法第二百二十五条非法经营罪的“违反国家规定”的情形应无争议。

同时，我们注意到有关媒体的报告，2019年2月26日，公安部举行新闻发布会，通报全国公安机关打击“套路贷”新型黑恶势力情况。在新闻发布会上，公安部刑事侦察局政委曾海燕将“套路贷”归纳为三种类型，其中一种类型即为“现金贷”类“套路贷”，主要特征是：以网络借贷平台和借贷APP应用为依托，以有消费需求又无经济实力的年轻人、在校大学生、无业人员等群体为主要侵害对象，以“无利息、无担保、无抵押”进行虚假的宣传，引诱落入“套路贷”陷阱。受害人签订借款合同的时候，除了要提供正常借款收集的姓名、身份证、住址、银行卡、社保、公积金等财产信息以外，一般还要求提供超过正常收集范围的个人信息，比如微薄认证、手机里面的通讯录、微信通信录、手机服务密码等。一旦认定发生所谓的“违约”情形，就对受害人的近亲属、好友等通过微信、电话等进行骚扰、辱骂、威胁等手段进行催收。

在新闻发布会上，曾海燕政委还透露下一步的工作部署，包括“在总结既有成功经验的基础上，不断创新完善办案机制，会同有关部门进一步细化相关的政策标准和法律依据”。

显然，公安部已将“714高炮”类型的现金贷业务定性为“套路贷”，应当予以刑事打击。同时，我们推测，曾海燕政委口中的“法律依据”可能包括推动有关部门出台司法解释，明确将符合特点条件下的发放“现金贷”的行为以非法经营罪定罪处罚，以“切实提升公安机关主动发现和精准打击的能力水平”。据此，我们认为，有关部门很有可能会出台司法解释，将非法发放现金贷“入罪”。

三、刑事司法解释的时间效力问题

目前，业界还有一种误区认为，只要现在尚未出台相关司法解释，按照法不溯及既往的原则，即便将来出台相关司法解释，将发放“现金贷”的行为以非法经营罪定罪处罚，也对司法解释出台前的行为既往不咎。我们认为，上述观点是混淆了法不溯及既往原则与刑事司法解释的时间效力问题，两者并不相同。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》（高检发释字(2001)5号）的有关规定，司法解释是最高人民法院对审判工作中具体应用法律问题和最高人民检察院对检察工作中具体应用法律问题所作的具有法律效力的解释；对于司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后尚未处理或者正在处理的案件，依照司法解释的规定办理。

因此，根据上述规定，一旦有关司法解释将发放“现金贷”的行为以非法经营罪定罪处罚，不仅会对今后的行为有效力，对尚未办结的案件都会发生效力，即可以非法经营罪追究过往尚未办结的非法发放贷款类案件。

综上，我们认为，非法发放现金贷，不仅违规，也可能会构成犯罪。相关机构与人员需严格按照《关于规范整顿“现金贷”业务的通知》等监管要求调整业务形态，回归普惠金融的初心。秉承“合规是最好的防火墙”的理念，才能从根本上杜绝刑事法律风险。