别人家的“外商投资法”系列：欧盟加强外商直接投资审查｜MHP君悦评论

最近外商投资领域最热的话题是什么？那必定是《外商投资法》。这部自2015年1月首次公开征求意见的法律（彼时称为《外国投资法》），沉寂了近四年，在即将被遗忘时，经“更名+瘦身”后横空出世，开启了中国外商投资的新时代。几乎在《外商投资法》出台的同时，欧盟也通过了一部外商投资领域的法规，给中国企业对欧盟投资带来了新的挑战。本文将梳理已于4月1日生效的关于建立欧盟外商直接投资审查框架的规定（“外资审查新规”或“新规”），以及其对中国企业对欧投资的潜在影响。

“我们不是天真的自由贸易者”

非欧盟国家对欧盟的投资呈逐年增长之势，尤其是近年来，非欧盟国家的国有企业或与政府密切相关的私人企业投资了大量的拥有尖端、两用技术的欧盟企业和具有战略意义的基础设施。这一趋势，引起了欧盟对安全和公共利益的担忧。正如欧盟委员会（“欧委会”）主席在提议建立欧盟层面的外商直接投资审查时所说：我们不是天真的自由贸易者。欧洲必须保护其战略利益，这是我们提出建立新欧盟投资审查框架的原因。其次，现有的外资审查制度分散于各个成员国层面（目前共有十四个成员国建立了自己的外资审查制度），且审查的范围和机制各不相同。实践中，对欧盟一国的投资，也可能会影响到其他欧盟国家，但是成员国之间没有正式的协调或合作机制。基于上述原因，建立欧盟层面的外商投资审查机制势在必行。

外资审查新规要点

1、适用范围和审查原则

外资审查新规所定义的“外商直接投资”范围颇广，涵盖了任何旨在建立或维持外国投资者和其出资的在成员国从事经济活动的个人或企业之间长期和直接关系的投资。尽管定义宽泛，新规下的外资审查仅可基于安全和公共利益的理由进行。同时，外资审查新规对成员国的审查制度树立了若干项基本原则，例如：审查制度应是透明和非歧视的，应明确触发审查的要件、审查理由和详细的步骤，赋予投资者追索权等等。

2、影响安全和公共利益的因素

既然外商投资审查应基于安全和公共利益理由，那么，何种类型的外商投资可能会影响欧盟或其成员国的安全和公共利益呢？外资审查新规提出了以下考量因素：

外商投资是否会对下列任一行业产生影响？

a. 核心基础设施，包括能源、水资源、交通、通讯、数据处理或存储、航空航天、国防、敏感设施等；

b. 核心技术和两用物项，包括人工智能、机器人技术、半导体、网络安全、能源存储、量子和核技术、纳米技术、生物科技等；

c. 重要输入品的供应，包括能源、原料、食品安全等；

d. 敏感信息（如：个人信息）的获取或控制该等信息的能力；

e. 媒体自由和多元化。

外国投资者是否具有下列任一情形？

a. 由非欧盟国家政府直接或间接控制，包括通过股权控制或提供主要资金；

b. 已在某成员国参与影响安全或公共利益的活动；

c. 参与违法或犯罪行为的风险高。

3、建立合作机制，但成员国仍拥有决定权

外资审查新规并非创设了欧盟统一的外资审查制度，也并没有强制要求所有成员国都要建立外商投资审查制度。新规的主要目的是在成员国之间以及成员国与欧委会之间建立合作机制，推动信息交流，赋予其他成员国和欧委会对某成员国在审或未审（包括进行中和已完成）的外商投资提出建议或发表意见的权利/权力。

外资审查新规对合作机制的规定主要体现在以下三个主体在不同情形下的权利/权力和义务：（i）审查国（即：外商投资位于其境内的成员国）、（ii）受影响国（即：安全和公共利益可能受该投资影响或掌握该投资相关信息的其他成员国）和（iii）欧委会：

*新规规定需提供的信息主要包括：外国投资者和被投资企业的股权架构图、产品、服务和运营情况以及其业务覆盖的成员国，外商投资规模，融资渠道和资金来源，外商投资完成日或预计完成日。

值得注意的是，上述其他成员国或欧委会的建议或意见并不具有约束力，审查国应充分考虑该等建议或意见，但最终外商投资是否通过审查仍由审查国自行决定。对于已经完成的外商投资，其他成员国和欧委会应在十五个月内提出建议或发表意见，并且对于2019年4月10前已完成的投资不适用。此外，欧盟要求每一成员国和欧委会都应设立专门的“联络点”，以确保外资审查新规的有效实施。

4、对涉及欧盟利益项目的特别权力

对于涉及欧盟利益的项目，如欧委会认为外商投资可能会影响该等项目，欧委会有权向该投资所在成员国发表意见，并将意见发送至其他成员国。而与欧委会出具的其他意见不同的是，外商投资所在的成员国应“最大限度地”考虑欧委会的意见，在其不遵循该意见时，需要向欧委会做出解释。新规包含了一份涉及欧盟利益的项目清单，主要为欧盟资金支持的项目和立法确认的核心基础设施、技术等对安全和公共利益至关重要的项目（例如：伽利略卫星定位项目、哥白尼项目），欧委会有权修订项目清单。

“外资审查新规主要针对中国吗？”

虽然外资审查新规并未提及某一特定国家，而且强调了成员国的审查机制不应具有歧视性，但从欧盟提出建立外资审查框架之初，就一直有“收紧监管主要是针对中国”的言论。尤其是欧盟多次在公开场合提到“国有企业”、 “投资核心基础设施、技术”等，很难让人不联想到中国近年来对欧盟的投资。在外资审查新规实施后（将于2020年10月11日正式实施），会对中国企业的对欧盟投资产生哪些影响呢？

1、受审查的可能性大大增加

虽然外资审查新规并非创设了一个全新的、欧盟统一的审查制度，也未强制要求各成员国必须建立外资审查制度。但是，在加强外资监管的大趋势下，新规的出台很可能促使已建立外资审查制度的成员国进一步扩大外资审查的范围，以涵盖新规中提及的可能影响安全和公共利益的行业和因素。而对于尚未建立外资审查制度的成员国，则可能会加快相关制度的建立，以配合外资审查新规的实施。

2、通过审查的难度可能增加

外资审查新规建立的合作机制，使欧委会和其他成员国有权对某一成员国境内的外商投资发表意见和建议，甚至对已完成的投资还享有一定期限的追溯权。尽管欧委会和其他成员国的意见和建议“仅供参考”，但不可避免地会对审查产生影响，极有可能给予审查国更多否决外商投资的理由和机会。

3、完成投资所需时间增加

引入欧委会和其他成员国发表意见和建议的机制将增加完成投资所需的时间。此外，不排除成员国将修订现有外资审查的时限，以使其有充分时间考虑欧委会和其他成员国的意见和建议并准备相应的回复。同时，更多审查方的介入，也可能会导致投资者需要准备更多的申请资料、披露更多的信息。