外商投资法的“前世今生”（上）｜MHP君悦评论

截至2018年10月，我国外商投资企业累计近95万家，实际利用外资累计超过2.1万亿美元，外商投资已成为推动我国经济社会发展的重要力量。2019年3月15日，第十三届全国人民代表大会第二次会议通过了《中华人民共和国外商投资法》（以下简称“外商投资法”），该法将于2020年1月1日起施行。

一、外商投资法之前的“外资三法”

改革开放以来，我国形成了以《中华人民共和国外资企业法》、《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》（以下统称“外资三法”）为主的外商投资法律制度体系，为扩大对外开放、积极稳妥利用外资提供了有效法律保障。

1、从企业的组织形式上而言，《中华人民共和国外资企业法》第二条规定，外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构。因此，外资企业的具体组织形式按照其设立时所依据的中国法律不同，既可以依据《中华人民共和国公司法》设立为有限责任制公司和股份有限责任制公司，也可以依据《中华人民共和国合伙企业法》设立为合伙企业。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第四条规定，合营企业的形式为有限责任公司，但对于合营企业的注册资本中的外国合营者的投资比例有所限制，一般要求不低于百分之二十五，且合营各方按注册资本比例分享利润和分担风险及亏损，合营者的注册资本如果转让必须经合营各方同意。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第二条规定，中外合作者举办合作企业，应当依照本法的规定，在合作企业合同中约定投资或者合作条件、经营管理的方式等事项。因此，中外合作企业大多以合作合同的方式约定合作企业设立的具体内容，对于企业的组织形式并无具体的规定。 

2、从企业的组织机构上而言，《中华人民共和国外资企业法》中对于外资企业的组织机构并无具体明确的规定，但考虑到该法第二条的规定，外资企业法在设立时就已依据我国法律确定组织形式，则应根据《公司法》或《合伙企业法》关于组织机构的具体规定来设立相应的机构。《中华人民共和国中外合资经营企业法》第六条规定，合营企业设董事会，董事会的职权是按合营企业章程规定，讨论决定合营企业的一切重大问题，如企业发展规划、生产经营活动方案、收支预算、利润分配等。《中华人民共和国中外合作经营企业法》第十二条规定，合作企业应当设立董事会或者联合管理机构，依照合作企业合同或者章程的规定，决定合作企业的重大问题。由此可见，在中外合资经营企业和中外合作企业中，董事会是最高决策机构，有权根据合营企业和合作企业的章程规定，讨论决定重大问题。

3、从企业有关的审批要求上而言，外资三法的相关规定内容较为类似，三法皆规定，举办外资企业、合营企业、合作企业不涉及国家规定实施准入特别管理措施的，对规定的审批事项，适用备案管理。国家规定的准入特别管理措施由国务院发布或者批准发布。具体涉及到的审批事项包括：（1）外资企业、中外合营企业、中外合作企业的设立申请，由国务院对外经济贸易主管部门或者国务院授权的机关（以下简称“审查批准机关”）审查批准；（2）外资企业、中外合作企业如有分立、合并或其他重要事项变更，应当报审查批准机关批准；（3）外资企业、中外营企业、中外合作企业的经营期限以及经营期限的延长，皆需向审查批准机关申请。

随着时间的推移和我国对外开放程度进一步加大，外资三法中上述繁琐的审核程序和不够完备的外商投资保护措施已不能适应新形势下的外商投资；且由于立法的代际差异与立法功能与价值追求的异旨，外资三法中的相关制度与现行的部分法律如公司法存在重叠和冲突。为了适应新时代构建开放型经济体制的需要，全面加强对外商投资的促进和保护、进一步规范外商投资管理的要求，制订一部统一的新的外商投资领域的基础性法律显得尤为必要。

二、外国投资法草案征求意见稿的“八项制度”

2015年1月19日，商务部公布《中华人民共和国外国投资法（草案征求意见稿）》（以下简称“《征求意见稿》”），共170条，分为11章，分别是总则、外国投资者和外国投资、准入管理、国家安全审查、信息报告、投资促进、投资保护、投诉协调处理、监督检查、法律责任和附则。征求意见稿首先明确了外国投资者和外国投资的定义。对于外国投资者，依据注册地标准对外国投资者予以定义的同时，引入了“实际控制”的标准。对于外国投资，《征求意见稿》规定不仅包括绿地投资，还包括并购、中长期融资、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或者持有境内企业权益。此外征求意见稿还明确了“八项制度”：

1、准入管理制度

《征求意见稿》废除了外资三法确立的逐案审批制度，设计了与准入前国民待遇加负面清单管理模式相适应的外资准入管理制度。外国投资主管部门仅对特别管理措施目录列明领域内的投资实施准入许可，审查对象变为外国投资者及其投资行为。

2、国家安全审查制度

《征求意见稿》设专章规定了外国投资国家安全审查制度，在国务院办公厅《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》基础上，充分借鉴有关国家的做法，进一步完善了国家安全审查的审查因素、审查程序，明确了为消除国家安全隐患可采取的措施等内容，并规定国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼。

3、信息报告制度

《征求意见稿》规定了外国投资信息报告制度，外国投资者或外国投资企业对其投资经营行为，无论是否属于特别管理措施目录列明的领域，都要向外国投资主管部门履行信息报告义务。

4、投资促进制度

为建立完善的投资促进机制和提高投资促进专业化水平，提升利用外资的质量和水平，《征求意见稿》从投资促进政策、投资促进机构、特殊经济区域等方面对投资促进工作进行了规范。

5、投资保护制度

《征求意见稿》从征收、征用、国家赔偿、转移、透明度、知识产权保护等方面，全面加强了对外国投资者及其投资的保护体系。

6、投诉协调处理制度

《征求意见稿》规定了投诉协调处理制度，强化了外国投资投诉协调处理机构对外国投资者、外国投资企业与行政机关之间的争议进行协调和处理的工作职能，以及时有效化解外国投资争端。

7、监督检查制度

《征求意见稿》从监督检查启动、检查方式、检查内容、检查结果等方面对监督检查制度进行了全面规定。同时，通过建立外国投资者诚信档案制度，增强外国投资者、外国投资企业自律意识。

8、法律责任制度

《征求意见稿》明确了在禁止领域投资、未经许可或者违反许可条件在限制领域投资等情形下应承担的行政法律责任或刑事法律责任。

《征求意见稿》发布后，其中反响最热烈的是对于外国投资者的定义中采取“实际控制”标准，即实际控制人的国籍决定企业是否为外资企业，继而认定是否为外国投资者。这一规定将多年来处于灰色地带的“协议控制”（俗称VIE架构）纳入外商投资管理的法律体系。

同时，《征求意见稿》还规定了外国投资者禁止和限制投资清单的实施目录制度，即外国投资者不得投资禁止实施目录列明的领域。有法律专家认为，对于普遍采用VIE架构赴海外上市，且涉足门类大而全的中国互联网企业来说，上述两项规定的结合可能会对它们产生不同程度的影响，甚至是形成对整个互联网产业的较大冲击。

中国美国商会也曾发表联合声明，建议《征求意见稿》为现有的VIE提供更长期的保留原始条款——例如，给予投资者不低于25年的宽限期，期满后，若是理由成立，可以继续延期。第二，与VIE结构有关的关键问题就是相关企业是否会被视为外国投资者控制的，从而被禁止进入负面清单列出的行业，因此建议有关部门能够通过一份缩减的并且尽可能具体详细负面清单。

三、外商投资法草案一审稿的“不变与变”

2018年12月26日，全国人大常委会在中国人大网公布《中华人民共和国外商投资法（草案）》（以下简称“一审稿”），向社会公开征求意见。一审稿的内容包括：总则、投资促进、投资保护、投资管理、法律责任、附则等部分，共39条。

一审稿在很多地方坚持了2015年《征求意见稿》的基本思路。首先，“三法合一”的制定统一了外商投资的基础性法律；其次，是《外商投资法》而不是“外商投资企业法”，说明了规范的是不限于企业形式的外商投资；最后，一审稿仅就涉及外商投资的特别问题作出规定，而投资项目的核准/备案、行业许可、企业登记等均采取内外资一致的原则，由其他法律、行政法规予以规定。例如，设立外商投资企业在组织形式等方面主要适用《公司法》的规定。

与2015年的征求意见稿相比，除了法律名称中的“商”与“国”虽一字之差但含义大不同这一重要变化之外，一审稿的其他主要变化表现在促进、保护、管理这三个方面。首先，在保护方面，除了严格限定征收条件外，尤其强调了对知识产权的保护，促使地方政府遵守与外商签订的协议；其次，对外商投资安全审查仅做原则规定，具体规定应该会通过国务院的行政法规来实现；再次，限制信息报告的范围，以减轻企业负担；最后，有针对性地回应了美欧等国政府和企业的关切，除了前面提到的保护知识产权外，特别加入了不得利用行政手段强制技术转让、外商投资企业平等参与标准化工作、公平参与政府采购、平等享受国家支持企业发展等政策内容。