别人家的“外商投资法”系列：从CFIUS强制昆仑万维出售Grindr看其审查趋势｜MHP君悦评论

Grindr是全球最大的LGBTQ+人士交友软件。北京昆仑万维科技（“昆仑万维”）通过其全资子公司Kunlun Group Limited分步收购了Grindr的全部股权。昆仑万维曾于2018年8月就Grindr拟在境外上市进行了提示性公告并公布了基本方案。但时隔半年后却传来了美国外国投资委员会（CFIUS）要求昆仑万维出售Grindr全部股权的消息。昆仑万维也已发布公告，就此事进行了说明，称其正与CFIUS进行沟通。

Grindr案之所以值得关注，主要因为以下几大“看点”：

1、昆仑万维和Grindr的交易早已于2018年1月完成交割，但CFIUS在交易完成后照审不误；

2、涉及个人识别信息（Personally Identifiable Information，“PII”）的公司和行业已成为CFIUS审查重点；

3、审查后CFIUS要求昆仑万维出售全部Grindr股权，而不是提出缓解措施以降低对国家安全的影响（通常后者更为常见）。

从CFIUS 1.0到CFIUS 2.0

美国政府对外国投资的审查权限脱胎于冷战时期出台的Defense Production Act（“DPA”）。经1988年的Exon-Florio修正案修订后，DPA赋予了美国总统在交易可能影响国家安全时中止或禁止交易的权力。而CFIUS是由美国财政部牵头的跨部门机构，履行审核和调查外国投资的职权，如CFIUS认为应中止或禁止某项交易，其会将该交易提交至总统做决定。目前CFIUS的审查仍以自愿申报为主要原则；但是，对于未主动申报的交易，如果CFIUS认为该交易有可能威胁国家安全，其有权主动进行审查，无论该交易正在进行或者已经完成，而且该主动审查权没有时效限制。

 自1988年的Exon-Florio修正案后，CFIUS审查的相关规定没有进行过大的修订，审查的交易范围已经三十年保持不变。但随着经济和科技的发展，外国投资的类型以及国家安全的范畴都发生了显著的变化。为适应这些变化，美国于2018年8月出台了《外国投资审查现代法案》（“FIRRMA”），该法案的出台被誉为开启了外国投资审查的新纪元，戏称“CFIUS 2.0”。FIRRMA带来的最重要变化之一是扩大了CFIUS审查的范围，特别是针对涉及核心基础设施、核心技术或者获取敏感个人信息的行业，即使不取得控制权的交易，也将属于CFIUS审查的范围，而不再局限在1.0时代的外资取得控制权（控制权的定义非常广泛）的情形。紧接着在2018年10月，为使FIRRMA的部分规定能立即得到实施，美国财政部又出台了“试点计划”（“Pilot Program”），着重就涉及核心技术的投资做出更为细化的规定。

PII已成为审查重点？

据媒体报道，此次CFIUS要求昆仑万维出售Grindr是因为担心中国政府会利用Grindr收集的用户信息威胁或恐吓美国政府官员。Grindr的注册用户数量在2018年2月已达4000万，用户在使用时需要提交个人信息，包括位置、聊天记录、甚至HIV感染情况，CFIUS认为如果中国政府掌握了这些数据会影响美国国家安全。与此次Grindr案最为相似的先例是2015年复星收购保险公司Ironshore Inc.的交易，同样包含了“中国公司”、“个人敏感信息”和“事后发起审查”这几个关键词。在Ironshore案中，因为Ironshore子公司Wright & Co可以获得美国政府雇员的个人健康信息，CFIUS认为存在威胁国家安全的风险，在该交易完成后发起了审查，最终使复星剥离了该子公司。除此之外，2018年初蚂蚁金服收购MoneyGram被CFIUS否决，也是因为担心MoneyGram收集的美国公民的个人信息会被中国获取。蚂蚁金服在一年之后收购英国支付公司WorldFirst时，为了避免再次受到CFIUS的审查，在交易前就将WorldFirst的美国业务进行了剥离。

从上述几起案例可以看出，涉及PII（个人可识别信息）的交易已引起CFIUS的关注和担忧，尤其当交易可导致外国投资者（特别是中国投资者）获取大量美国公民信息时，被否决的风险大大增加。而涉及PII的行业多为增长迅速的新兴经济领域，这些领域在以前通常不会被认为存在威胁国家安全的因素。

 Grindr案的启示

非官方统计数据显示，在奥巴马执政时期，超过90%的中国对美投资都顺利通过了CFIUS审查，但在特朗普执政后，通过率降到了60%以下。此次Grindr案更是雪上加霜，让有意投资美国的中国企业疑虑重重。但中美作为世界两大经济体，经济合作频繁，尽管监管政策收紧，美国仍然会是中国企业对外投资的主要国家之一。此次Grindr案起到了非常好的风险提示作用，让中国企业能做好风险防范，避免在投资时“踩雷”。

1、谨慎选择投资行业

近年来，被CFIUS否决较多的中国对美投资主要位于能源、半导体、房地产、金融等领域，与FIRRMA有意加强监管的方向一致，由此可见该等行业是美国政府目前对外国投资的关注重点。因此，中国企业在选择投资标的时应更为谨慎，尽量避开重点审查行业。如属于否决率高的行业，则应充分评估风险，并应在交易文件中提前做出相应安排。

2、重视事后审查的风险

Grindr案再一次提醒了投资者事后审查的风险。中国企业在决定一项交易是否需要向CFIUS进行主动申报，尤其在作出不申报决定时，应更为谨慎。如果昆仑万维收购Grindr时选择向CFIUS申报，则可能会被要求采取减轻影响措施，而不一定会否决整个交易。现在CFIUS在交易完成后提出审查，并且最终强制昆仑万维出售股权，使昆仑万维处于一个非常被动的位置，潜在买方可能会利用这一点，使昆仑万维较难获得一个对其有利的交易。

3、选择合适的投资形式

目前，CFIUS有权审查的投资形式主要是“merger, acquisition or takeover”，并不是任何形式的外国投资都必须受制于CFIUS审查。因此，中国企业在进行投资时也可结合实际情况采用其他投资形式，比如债务融资、绿地投资、战略合作、技术许可等等，以避开CFIUS审查。