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VIE结构下的职务犯罪风险分析|MHP君悦评论

2019-05-182122

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VIE结构是国内大部分互联网企业海外上市所采取的通行模式,采用这种结构上市可以规避国内强行法对特种行业的外资准入限制,还可以达到避税的目的。但该结构存在着多层次的法律风险,但其中针对刑法上的风险却缺乏理论和实证上的分析。造成这种现象的原因并非是VIE结构不存在刑法上的风险,而是这种风险之前尚未进入司法实践领域,而近期上海公安机关已开始对VIE结构下的资金流转以挪用资金罪立案侦查,因此本文在这里抛砖引玉,期望能够引起相关人士的重视。



一、VIE结构的概念及常规风险   

 

VIE是Variable Interest Entities的缩写,直译过来就是可变利益实体。可变利益实体是为企业所拥有的实际或潜在的经济来源,但是企业本身对此利益实体并无完全的控制权,此利益实体系指合法经营的公司、企业或投资。


中国互联网公司大多因为接受境外融资而成为“外资公司”,但很多牌照只能由内资公司持有,工信部就明确规定网络服务内容牌照是内资公司才能拥有的,所以这些公司往往成立由内地自然人控股的内资公司持有经营牌照,用另外的合约来规定持有牌照的内资公司与外资公司的关系。后来这一结构被推而广之,应用许多非互联网赴美上市的公司中。

这些公司通常的做法是:

1、公司的创始人或是与之相关的管理团队设置一个离岸公司,比如在维京群岛(BVI)或是开曼群岛。

2、该公司与风险投资和私募股权基金及其他的股东, 再共同成立一个公司(通常是开曼群岛),作为上市的主体。 

3、上市公司的主体再在香港设立一个壳公司,并持有该香港公司100%的股权。

4、香港公司再设立一个或多个境内全资子公司(WFOE)。

5、该WFOE与国内运营业务的实体签订一系列协议,达到享有VIEs权益的目的,同时符合证监会的法定要求。


“支付宝事件”让投资者开始越来越多的关注起VIE结构相关的风险来。根据数家公司招股说明书及年报,大致归纳了以下几类风险:


1、政策风险

国家相关部门对VIE结构采取默许的态度,目前并没有实质的可操作的明文规定。一旦国家相关部委出台相应的规定,可能会对采取VIE结构的公司造成影响。


例如,中国政府官方曾针对特殊的行业使用VIE结构出台过相关的文件。2006年,工信部发表了《关于加强外商投资经营增值电信业务管理的通知》,指出将会对互联网公司使用VIE结构进行密切审视。行业里把这当作是一个告诫性的信号,但没有禁止,因此尽管对VIE结构的使用得到了缓和,但使用仍然在继续。


2、外汇管制风险

利润在境内转移至境外时可能面临外汇管制风险。例如近年来,世纪佳缘就在招股书中披露,其在中国境内开展业务的两大子公司之一北京觅缘信息科技有限公司(以下简称北京觅缘)未能如期取得国家外汇管理局审批的外汇登记证,世纪佳缘因此未能完成对北京觅缘的首次出资。根据中国法律,商务部签发的外商投资企业批准证书也将失效,而北京觅缘的营业执照将被北京当地的工商局吊销,它将不再是一个合法存在的法人实体。


3、税务风险

VIE结构的公司将会涉及大量的关联交易以及反避税的问题,也有可能在股息分配上存在税收方面的风险。比如新浪就在其年报中披露,上市的壳公司没有任何业务在中国内地,如果非中国运营的境外壳公司需要现金,只能依赖于VIEs向其协议控制方,及境内注册公司的分配的股息。壳公司并不能保证在现有的结构下获得持续的股息分配。


4、控制风险

由于是协议控制关系,上市公司对VIEs没有控股权,可能存在经营上无法参与或公司控制经营管理的问题。


在支付宝事件之后,商务部在官网上正式公布了《实施外国投资者并购境内企业安全审查制度的规定》,并于当年9月1日正式实施。《规定》指出,外国投资者不得以任何方式实质规避并购安全审查,包括但不限于代持、信托、多层次再投资、租赁、贷款、协议控制、境外交易等方式。


对此,私募股权基金和风险投资机构又现紧张情绪。一位外资风险投资机构负责人表示,“一旦这个链条完全卡住,整个行业根本就玩不转”。目前,业内还在等待实施细则的尽快出台。



二、VIE结构下的职务犯罪风险

 

VIE结构的本质,可以总结为:为了规避特定行业市场准入的强行性规定或避税,由外资公司或外资公司在国内的子公司为实际控制人,内资公司为经营实体的商业结构。在VIE结构公司的经营过程中,除了会遇到政策风险、外汇管制风险、税务风险等市场常规风险以外,还有可能遭遇到刑法上职务犯罪的风险。由于VIE结构中的实际控制人并非作为经营实体的内资公司,而是境外公司或者境外公司全资控股的境内子公司,内资公司虽然在经营上具体经济实体地位,但在法律上只是空壳,其内部的股东大会和董事会权力都被架空,所以在VIE结构公司的实际经营中,涉及内资公司的重大事项的决策过程通常并不会按照内资公司章程或公司法中规定的议事规则来进行。这种操作模式,就为内资公司的股东或董事涉嫌职务类经济犯罪埋下隐患。


以资金调拨为例,通常VIE结构中的内资公司股东会由项目创始人和风险投资人分别担任,为平衡创始人与风险投资人之间对公司的股权控制能力,双方股权比例一般各占50%。当内资公司资金需要通过股东个人名义向外进行再投资时,由于内资公司的资金都源自其协议控制相对方,所以一般只需要协议控制相对方的董事会决议便可,在形式上欠缺内资公司自身的董事会决议。如果内资公司的股东之一,进行上述操作,不论是项目创始人还是风险投资人,在行为外观上都涉嫌刑法上的挪用资金罪。在实际操作中,上海已经有公安机关对此类型案件展开立案侦查。


如果单纯从刑法第272条挪用资金罪(公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动的,或者进行非法活动的行为。)的构成要件上来看,这种行为无疑是构成本罪的,但如果用联系的观点对这种行为进行整体把握,我们可以发现,单纯针对内资公司股东或董事个人的挪用资金行为进行定罪,实际上忽视了VIE结构作为一系列的协议控制下的公司群,其真正的控制人和资金来源都不是内资公司。境外公司或其境内全资子公司虽然并没有在股权上控制内资公司,但根据协议,它是境内公司的实际控制人。因此,在此时应当突破法人独立性的理论,使境外公司或其境内全资子公司的董事会决议的效力通过控制协议到达内资公司。从挪用资金罪的主观要件上分析,此种行为也不应当构成本罪。根据刑法学理解释,挪用资金罪在主观方面上应当是行为人非法取得公司资金使用权的故意,而在VIE结构下,内资公司的股东直接对该公司协议控制方(即境外公司或其全资子公司)负责,其在主观上并不会认为在形式上欠缺内资公司董事会决议的细微瑕疵会导致“非法”的结果产生。VIE结构是为了满足商业扩张的需求而自然产生的新型商事结构,而商法理论和立法的更新必然滞后于商法领域中不断发展产生的新型结构。在作为商业领域基本游戏规则的商法尚未对VIE结构的性质盖棺定论之时,而刑法作为调整社会关系的最后一道防线,在商法的立法尚未跟上新事物发展速度时,更加应当保持其谦抑性,在相关司法解释尚未出台之前,不应冒进地干预商法领域所新出现的问题。


值得探讨的是,即便VIE结构真的能够突破了法人独立性理论,那么这种通过协议控制代替股权控制的商事结构是否会因为规避中国强行法中的禁止性规定而归于无效呢?如果答案是肯定的,那么对论述上述行为不构成挪用资金罪的前提基础就不再存在。1993年颁布的《中华人民共和国电信条例》中明确规定,禁止外商介入电信运营和电信增值服务,而当时信息产业部的政策性指导意见是,外商不能提供网络信息服务(ICP),但可以提供技术服务。为了海外融资的需要,新浪找到了一条变通的途径,外资投资者通过入股离岸控股公司A来控制设在中国境内的技术服务公司B,B再通过独家服务合作协议的方式,把境内电信增值服务公司C和A连接起来,达到A可以合并C公司报表的目的。2000年,新浪以VIE模式成功实现美国上市。新浪模式随后被一大批中国互联网公司效仿,搜狐、百度等均以VIE模式成功登陆境外资本市场。2007年11月,阿里巴巴也以这一方式实现在香港上市。除了互联网,10余年来,到境外上市传媒、教育、消费、广电类的企业也纷纷采纳这一模式。而随着VIE的风行,美国通用会计准则(GAPP)也专门为此设计了“VIE会计准则”,允许在美上市的公司合并其在中国国内协议控制的企业报表,这一举措解决了困扰中国公司的财报难题。据不完全统计,从2000年至今,通过VIE模式实现境外上市的内资企业约有250家。


在这十余年间,国家并未明文禁止通过VIE结构进行海外上市的行为,但是不禁止并不代表通过VIE规避中国强行法的行为就不存在。因此,在讨论VIE结构公司中职务犯罪问题是否构成的先决条件和基础,依然是VIE结构中的控制协议是否为受到法律认可和保护的法律关系。

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