剖析《九民会纪要》演绎推理出的26个法律适用问题｜MHP君悦评论

2019年11月14日，最高人民法院正式发布《全国法院民商事审判工作会议纪要》（简称《九民会纪要》），共涉及12部分130个争议问题。其中，公司纠纷和合同纠纷分别以【25】和【24】稳居条文数量榜首，成为法律界同仁的研究热点。第1部分“民法总则适用的衔接”只有4条,却最为体现《九民会纪要》的出台意义和主要功能。笔者以丰富的实战办案经验为依托，在本文以纪要前4条为研究起点，整理归纳出法律适用规则的应用规则，并通过演绎推理方法，举一反三，全面剖析民法总则与其他法律的26个具体适用冲突问题。对于会议纪要的后126条涉及的对赌协议、股权投资、企业间借贷担保、信托融资、民刑交叉等问题，笔者和团队也颇有研究，不在本文讨论范围之内。

《九民会议纪要》虽然不是法律或行政法规，也不是司法解释，但是它是司法解释性质文件。司法解释性质文件是指最高人民法院发布的，对各级人民法院的司法裁判起指引和规范作用，能够反复参照，以“(指导)意见”“通知”和“会议纪要”等形式体现出来的规范性文件，势必将对我国法院审判和民商事活动产生深远影响。

《最高人民法院关于印发<全国法院民商事审判工作会议纪要>的通知》开宗明义指出纪要的意义：“《会议纪要》的出台，对统一裁判思路，规范法官自由裁量权，增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性，提高司法公信力具有重要意义。”这句话可以分解为：《九民会纪要》的功能是“统一裁判思路”，作用是“规范法官自由裁量权”，预期效果是“增强民商事审判的公开性、透明度以及可预期性”，最终目标是“提高司法公信力”。可见，纪要的最直接功能是“统一裁判思路”，为法院审判工作在理解和适用不同的甚至相互冲突的法律规定时提供一个标尺。

《九民会纪要》的出台是为了“统一裁判思路”，解决目前全国法院审判中对不同法律规定的理解偏差和适用冲突问题。在人们的印象中，法律适用冲突问题往往只存在于国际商事仲裁等国际争议解决领域，一起国际商事仲裁案件通常在仲裁条款、程序法、实体法这三个方面分别产生关于法律适用的争议和论证，而选择的适用依据也非常广泛，既有各国各领域的具体法律具体规定，也有各国各时期缔结的国际公约、双边条约和遵守的国际惯例等。其实，国内民商事争议解决中的法律适用冲突问题也非常普遍。不同的法律从不同角度对社会关系进行调整，在一定情况下就产生了重合和冲突，并引发法律人对法律适用的不同理解和使用，尤其是在《民法总则》实施的这两年来的适用衔接以及新的法律现象适用问题上更加突出。

纪要第一部分是“关于民法总则适用的法律衔接”，这是由民法总则的特别地位决定的。民法总则是我国民法部门的基本法，规定了民事活动必须遵循的基本原则和一般性规则，普遍适用于所有民事主体的不特定时间的所有民事行为，既构建了我国民商法律制度的基本框架，也为各分编的规定提供依据。而1987年开始施行的民法通则同样是民法部门的基本法，起着同样的作用，至今仍未废止，并且民法通则已经施行三十多年，很多条文给法院审判和民商事活动留下了深深的烙印，必然会造成很多思维惯性。两个基本法之间会碰出哪些火花？基本法的规定与相关法律的规定又会碰出哪些火花？这些不是凭空想象，而是全国法院审判在民法总则颁布施行后的这两年里普遍出现的疑难争议问题。

民法总则是民法部门的基本法，对于民法通则来说是新法，对于合同法、公司法等特别领域的法律来说是一般法。民法总则的新的规定，在其他法律对同一事项也有规定的时候，必然会导致法律适用的冲突。发生冲突时如何处理？《立法法》第92条确定了“新的规定优于旧的规定、特别规定优于一般规定”的法律适用规则（简称：“从新、从特”）。然而，简单套用“从新、从特”不能解决民法总则与其他法律之间复杂多样的冲突，特别是“新的一般规定与旧的特别规定”的冲突。

《九民会纪要》第1部分指导我们在“从新、从特”适用规则在具体问题中的适用方式，概括如下：

(1) 民法总则与民法通则：根据“从新”规则，适用民法总则。

(2) 民法总则与合同法：对于合同法“总则”的规定与民法总则的规定不一致的，根据“从新”规则，适用民法总则；对于合同法“分则”的规定与民法总则不一致的，根据“从特”规则，适用合同法“分则”。

(3) 民法总则与公司法：根据“从特”规则，原则上适用公司法的规定，但也有例外：一是就同一事项，民法总则制定时有意修正公司法有关条款的，二是民法总则在公司法规定基础上增加了新内容的，这两种情况应当适用民法总则。

(4) 在时间上：民法总则施行（2017年10月1日）前的法律事实适用当时的法律。例外情况：a.如果当时的法律没有规定而民法总则有规定的，可适用民法总则；b.法律事实发生时的法律虽有规定，但内容不具体、不明确的，可参考适用民法总则的规定。c.特例：民法总则施行前成立的合同，根据当时的法律应认定无效，而根据民法通则应认定有效或者可撤销，应当适用民法总则。

某一法律事实发生在民法总则施行前，其行为延续至民法总则施行后的，视为民法总则施行后的法律事实，适用民法总则。

《九民会纪要》在第1部分明确并示范了法律适用规则在民法总则适用中的应用规则和具体示例，据此，笔者通过演绎推理的方式举一反三，挖掘整理出26个法律适用问题，加以深入剖析研究，并按照“从新、从特、有意修正、增加新内容”四类进行分类标注。这些法律适用问题每一个都是不同法律就同一事项的不同规定之间的冲突，解决这些冲突，会给相关事项的审理实务带来直接影响。强调任何一个都不为过，但仍要特别提醒读者关注第14-23条的民事行为的效力瑕疵方面的论述，笔者认为它们是影响力最深刻的。

说明1：本文对于在民法总则施行前的行为的法律适用,以及民法总则新设的规定,不作为单独的冲突问题研究,只作为具体问题剖析时的延伸解读。

说明2：在条文引用的规范性上,本文参照会议纪要的做法,一律用小写数字标注具体条文,而不再根据法律条文中的大小写加以区分。

说明3：因笔者主要从事商事争议解决，故本文没有纳入民法总则第二章关于自然人的行为能力、监护等规定的法律适用冲突问题的研究。

除将“尊重社会公德”表述为“不得违背公序良俗”之外，基本原则最大的变化是将“等价有偿”吸收进公平原则，“等价有偿”不再列为民事活动基本原则。“等价有偿”一般偏重于商品交易方面，过分强调等价，已经不适用多样化的市场经济活动，在民事活动的基本原则层面不适宜再作保留。而公平原则的内涵是“合理确定各方的权利和义务”，足以满足特定类型案件审判对等价有偿原则的“需求”。

“等价有偿”被吸收进公平原则，在具体案件中不再强调必须以支付对价作为对方承担责任的前提，而从更全局的视角审查权利义务是否公平合理，对很多类型的案件审判将产生或直接或间接的影响，例如债务加入问题。

债务加入，实践中又称并存的债务承担，是指第三人（或案外人）参与到原债权债务关系中，承诺履行债务，成为债务履行义务的主体，但同时不免除原债务人履行义务的债务承担方式。债务加入目前没有法律规定，也没有相应的司法解释，但是司法实践中的案例却大量出现。（打个比方：甲是乙的债权人，丙表示自愿承担乙的债务，甲可否起诉要求丙承担债务？）各地法院对债务加入人（丙）的责任认定往往存在三种裁判意见：不承担责任、承担连带责任、共同承担责任。

公平原则吸收“等价有偿”，一定程度上是肯定了“债务加入人应当承担债务”的裁判意见，因为债务加入人虽然不一定获得对价，但其承诺承担债务的意思表示，是对原债务人的一种增信，使债权人对实现债权产生了合理的信赖利益。如果生硬的审查债务加入人是否获得利益，反而不公平合理。

而《九民会纪要》在第23条的“债务加入准用担保规则”中规定了法定代表人以公司名义加入债务的效力，是最高人民法院第一次将债务加入写进司法解释或司法解释性质文件，且是第一次将债务加入与担保并列放在同样的应用场景中，实质上产生了对债务加入制度的承认和肯定的效果。至于债务加入人的责任是连带责任还是共同责任，则需要法院审判在法律或司法解释进一步明确之前根据具体案情进行认定。

民法总则规定的基本原则与合同法规定的基本原则也有不同，新加了“应当有利于节约资源、保护生态环境”的绿色原则。我们认为，绿色原则对合同纠纷审理将会产生一定的影响，在某些类型的案件中将会作为法院审判的重要依据，特别是以环保行业为主的绿色产业领域，值得关注和研究。

公司法第3条第2款明确规定了公司股东的有限责任，而新规定则没有明确，这到底应当“原则上适用公司法规定”，还是应当视为“有意修正公司法有关条款”？两种理解会产生不同的后果。笔者倾向理解为“有意修正公司法有关条款”，即有限责任的主体范围由此拓宽至几乎所有法人。关键在于“独立”这个词，它可以理解为除法律另有规定之外，法人的民事责任不株连股东、出资人、设立人、上下级等，几乎所有类别的法人的名称前面被冠以“有限责任”四个字。到底怎么理解，想必最高法院未来会进一步澄清。

“机关法人”是法人承担有限责任的例外。民法总则第九十八条规定机关法人被撤销终止的，其民事义务由继任的机关法人承担，没有继任的机关法人的由作出撤销决定的机关法人承担。

虽然《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第8条规定雇员在从事雇佣活动中因故意或重大过失致人损害的，雇主有权追偿，且《工资支付暂时规定》第16条规定因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按合同约定要求其赔偿损失，但是法定代表人的身份比较特殊，其不一定是公司的雇员，因此不能完全适用这两个规定。民法总则在立法上为法人向有过错的法定代表人追偿提供了法律依据。同时，会议纪要第21条在越权担保中再次明确了公司有权对法定代表人主张赔偿请求权。

值得注意的是，会议纪要第二部分第（六）项的内容全部是针对法定代表人的越权担保，其中没有提及法定代表人越级担保时是否使用公章。而纪要18【善意的认定】第2段落第2句话提到用章的是“公司以机关决议…签章（名）不实、…等事由抗辩债权人非善意的，人民法院一般不予支持”，该处的签章似乎应当理解为董事会决议或者股东（大）会决议中的董事或股东的签章，而不是公司的公章。

法定代表人在合同上加盖公司公章的规定，其实在纪要第三部分第（一）项“关于合同效力”。其中的纪要41【盖章行为的法律效力】第2段落第1句话讲到：“法定代表人或者其授权之人在合同上加盖法人公章的行为，表明其是以法人名义签订合同，除《公司法》第16条等法律对其职权有特别规定的情形外，应当由法人承担相应的法律后果。”从这句话可以得出以下结论：

A.法定代表人在一般合同上加盖公司公章，不管是否越权担保，应当由法人承担相应的法律后果。法人承担责任后可向有过错的法定代表人追偿。

B.法定代表人在对外担保合同上即便加盖公司公章，债权人仍要审查其公司机关决议。

当然，以上结论还有个共同的隐藏前提，就是要求合同相对人是善意的，不知道或者不应当知道法定代表人越权担保，同时也不应当存在合同无效或可撤销的情形。

法人合并的后果没有受影响，但对于法人分立的，补充了债权双方另有约定的例外情形，更加重视对契约自由及当事人自由意志的保护。

原规定规定的“不得对抗第三人”，没有考虑到第三人是否善意，新规定则要求法院审查“是否善意”，防止明知公司变更事项的第三人滥用权利的现象。另外，会议纪要第18条【善意的认定】以越权担保的情境阐述了善意的认定方式和限制，该条最后一句是对“不善意”的示例：“但是，公司有证据证明债权人明知决议系伪造或者变造的除外。”而相对人是否善意，根据“谁主张谁举证”原则，应由法人承担举证责任。

新规定强调了不得对抗的对象是特定的“相对人”，而不是不特定的第三人。

民法总则在多处强调对善意相对人的保护，例如第61条第3款的“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制”，再例如第170条第2款的“法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制”，都不得对抗善意相对人。还有第85条法人决议被依法撤销对根据该决议与善意相对人形成的民事法律关系不受影响。另外，会议纪要第8条具体强调了股权变更未办理变更登记的不得对抗善意相对人。

这应当属于新的一般规定对旧的特殊规定的有意修正。债权人可以直接选择起诉法人要求承担其设立人以设立人自己的名义产生的民事责任，不再以法人追认或“法人实际享有权利或履行义务”为前提。

营利法人决议即便因内部表决程序瑕疵或者内容违反章程而被撤销，善意相对人仍可主张根据该决议形成的合同等民事法律关系的法律约束力。

通常所说的知识产权分为三大类：著作权、专利权和商标专用权，我国知识产权法律体系也仅对这三类进行了立法。但是对于同样属于智慧成果，且能够推动人类社会进步的其他客体却没有单独加以立法保护，例如：还没有注册成商标的地理标志、企业出于保密需要没有公开申请专利的商业秘密、无法通过现有著作权法和专利法得到有效保护的集成电路布图设计、无法归类于发明专利的植物新品种等客体。民法总则的规定给后四类智慧成果的立法保护提供了依据。

通过民事法律行为的定义和要件变化可见，民事行为原来的构成要件已经转化为生效要件，不再成为构成民事行为的依据，而是成为民事行为效力认定的依据。

不再一刀切的将民事行为的成立时间等同于生效时间，且在合同法的基础上添加了“当事人另有约定的除外”，在法律上赋予当事人约定合同生效时间的依据。

会议纪要第37条对“未生效合同”和“无效合同”进行了区分：“无效合同从本质上来说是欠缺合同的有效要件，或者具有合同无效的法定事由，自始不发生法律效力。而未生效合同已具备合同的有效要件，对双方具有一定的拘束力，任何一方不得擅自撤回、解除、变更，但因欠缺法律、行政法规规定或当事人约定的特别生效条件，在该生效条件成就前，不能产生请求对方履行合同主要权利义务的法律效力。”

会议纪要第38条对以未经批准合同中的报批义务条款进行明确，报批义务专门条款独立生效，不因整个合同未生效而未生效。

对于附条件、附期限的民事行为的规定基本与原来一致，唯一的区别是添加了但书条款“但是按照其性质不得附条件或附期限的除外。”这不仅完整考虑到除合同行为以外的民事法律行为的特殊情形，也为合同行为出现按照性质不能附条件或附期限的情况时法院审判提供依据。

将意思表示的作出方式细化为对话方式和非对话方式，且以对话方式作出的意思表示的生效时间是相对人知道其内容，更侧重相对人对意思表示的信息内容的获知状态，而非简单的送到即可。

数据电文的送达时间从客观标准的“进入收件人的任何系统”调整为强调主观状态的“知道或者应当知道”，强调对善意相对人的保护，较为公平。

民事行为的可撤销情形：（1）基于重大误解实施的；（2）以欺诈手段实施的；（3）第三人欺诈的；（4）以胁迫手段实施的；（5）显失公平的。

原规定为限制民事行为能力人依法不能独立实施的无效，民总新规定修改为：纯获利益的或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应的有效；其他的经法定代理人同意或者追认后有效。并且规定了法定代理人的追认期为自收到相对人催告通知之日起一个月内，未作表示的视为拒绝追认。被追认前善意相对人有权通知撤销。对于法定代理人不同意或者拒绝追认的，没有明说，但可以推断出后果是该类民事行为无效。

根据民法总则第143条，意思表示真实是民事法律行为的生效要件之一。意思表示虚假的民事行为则无效。民总添加的虚假意思表示的实施行为的制度使得对意思表示瑕疵的规制更加科学详尽，也使民通规定的类似情形“以合法形式掩盖非法目的”没有继续存在的必要。

会议纪要第92条“保底或者刚兑条款无效”第二段明确：实践中，保底或者刚兑条款通常不在资产管理产品合同中明确约定，而是以“抽屉协议”或者其他方式约定，不管形式如何，均应认定无效。

将原有的强制性规定更加具体为“效力性强制性规定”。

会议纪要第30条对效力性强制性规定和管理性强制性规定进行了示范列举。其中，效力性强制性规定包括：涉及强制性规定涉及金融安全、市场秩序、国家宏观政策等公序良俗的；交易标的禁止买卖的，如禁止人体器官、毒品、枪支等买卖；违反特许经营规定的，如场外配资合同；交易方式严重违法的，如违反招投标等竞争性缔约方式订立的合同；交易场所违法的，如在批准的交易场所之外进行期货交易。管理性强制性规定主要是关于经营范围、交易时间、交易数量等行政管理性质的强制性规定。

会议纪要第101条对“民间贴现行为无效”的阐述为“票据贴现属于国家特许经营业务，合法持票人向不具有法定贴现资质的当事人进行贴现的，该行为应当认定无效，贴现款和票据应当相互返还。”对于涉及国家特许经营业务的不具有法定资质的当事人的业务行为，应当可参考认定无效。

民通规定“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益”的民事行为无效。民总规定只保留了“恶意串通，损害他人合法权益”的情形，删除了“国家、集体利益”在本情形中的表述，因为损害国家、集体利益的可以根据具体情况适用或者参照适用“违背公序良俗的民事行为”等情形。

《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（简称：民通意见）第71条规定“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和 数量等的错误认识，使行为的后果与自己的意思相悖，并造成较大损失的，可以认定为重大误解。”笔者认为可以继续作为认定重大误解的参考依据。

根据民总规定，一般可撤销情形的撤销权的除斥期间是自知道或者应当知道撤销事由之日起一年。重大误解的当事人的撤销权的除斥期间为：自知道或者应当知道撤销事由之日起三个月。

除斥期间，根据民法总则第一百九十九条规定，除法律另有规定外，撤销权、解除权等权利的存续期间，不适用诉讼时效中止、中断和演出的规定。存续期间届满，撤销权、解除权等权利消失。

该情形原为无效情形，直接修改为可撤销情形。民通意见第68条规定“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”笔者认为可以继续作为认定欺诈行为的参考依据。

新加了第三人欺诈与第三人胁迫制度，更加全面的加强对善意相对人的保护，加强对交易安全和交易公平的保护。其中需要强调，第三人欺诈中受欺诈方行使撤销权的条件，除了第三人欺诈的事实，还需要举证证明对方知道或者应当知道该欺诈行为的。因为除了要保护受欺诈方的利益之外，还要保护善意的交易对方的利益，两者利益平等保护。

该情形原为无效情形，直接修改为可撤销情形，且增加了第三人胁迫的情况，对相对人的权益保护更加科学详尽。同时，民通意见第69条规定“以给公民及其亲友的生命健康、荣誉、名誉、财产等造成损害，或者以给法人的荣誉、名誉、财产等造成损害为要挟，迫使对方作出违背真实的意思表示的，可以认定为胁迫行为。”笔者认为可以继续作为认定胁迫行为的参考依据。

受胁迫的撤销权的除斥期间为自胁迫行为终止之日起一年。

吸收了民法通则规定的乘人之危的情形。同时，将民通意见第68条规定的“利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的”归纳为“缺乏判断能力“，用词简练而不偏离。

在合同法第58条的基础上增加了“确定不发生效力”的法律后果，与合同无效或被撤销的法律后果一致。

（1）民事行为的无效：民事行为因具有无效的法定事由，而自始没有法律约束力。该类行为的效力不因当事人的意志而发生变动。

（2）民事行为的撤销：民事行为因具有可撤销的法定事由，在当事人行使撤销权撤销该行为之后，该行为自始没有法律约束力。该类行为的效力因当事人成功行使撤销权而发生变动，不撤销则继续有效。

（3）民事行为的确定不发生效力：民事行为已经产生了一定的拘束力，但是因特别生效条件还未成就（这里的“成就”是法律术语，可以理解为“发生”），还未产生请求对方履约的法律效力。但是即便特别生效条件还未成就，该民事行为仍然不能擅自撤回、解除或变更。该类行为的效力因法律规定或当事人约定的特别生效条件是否成就而发生变动，不受其他因素影响。

（4）合同解除：合同已经生效并履行，在双方协商解除或者一方根据约定或者法律规定行使解除权的时候产生合同终止履行的法律后果。该类行为已生效，是否继续履行由当事人是否解除而发生变动。

在民法通则第61条规定的返还财产的基础上增加了“不能返还或者没有必要返还的应当折价补偿”，在审判实践中更具有操作性。

会议纪要第33条对于返还财产进行了更加细化的指引：“应予返还的股权、房屋等财产相对于合同约定价款出现增值或者贬值的，人民法院要综合考虑市场因素、受让人的经营或者添附等行为与财产增值或者贬值之间的关联性，在当事人之间合理分配或者分担，避免一方因合同不成立、无效或者被撤销而获益。”避免一方当事人利用合同效力瑕疵而获益。

会议纪要第87条对于场外配置合同被认定无效后，明确配资方无权要求用资人支付约定的利息和费用，也无权请求分享用资人因使用配置所产生的收益，而用资人无权要求配资方赔偿因使用配资导致的投资损失，但有权根据因配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损导致损失要求配资方承担赔偿责任。

民总删除了第2款关于追缴财产收归国家集体所有的规定，应视为“有意修正”，取消了恶意串通损害国家、集体或者第三人利益的“应当追缴”财产收归国家、集体所有或者返还第三人的规定。在实际操作中，可能会采取由国家、集体或者第三人追诉的法律救济途径。

无权代理追认的默示效力，由原来的“不做否认表示视为同意”变成“未作表示的视为拒绝追认”，在无权代理的情况下不给无过错的被代理人额外的民事负担。而对于相对人，也提供了在追认前撤销民事行为的权利。

诉讼时效统一为三年。民法通则对诉讼时效的规定是普通诉讼时效二年、短期诉讼时效一年。结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》中的“尚未满民法通则规定的二年或者一年”等表述可知，民法总则取消了短期诉讼时效制度，统一将二年或者一年时效期间调整为三年，延长了对当事人利益的保护期间。

在原有的诉讼时效起算的基础上加上“以及权利人知道义务人之日”，对侵权责任、无因管理、不当得利等权利人可能在权力被侵害时不知道义务人身份的客观情形下时效保护的补充。

会议纪要第99条明确了对财产保险合同纠纷受到损害的第三者直接索赔的诉讼时效的起算时间为“自其知道或者应当知道向保险人的保险金赔偿请求权行使条件成就之日起计算”，根据该类型案件的特性将起算时间定为某条件成就之日。

2016年12月1日，开发商或者其委托的销售公司出售商品房时在合同之外额外收取一笔高额的电商费。买房人可否要求退还？

（以下解析过程虽然文字很多，但对于有的法律人来说是非常迅速的事情，甚至是一念之间。）

在案情分析时，根据“从新、从特”规则，先考查新的规定、特别规定。鉴于本案涉及商品房买卖法律关系，在这方面最新、最“特”的规定无疑是《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》。

在其对“电商费”问题没有规定的情况下，再退而求其次，依次翻开《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）、（二）》、《中华人民共和国合同法》。值得一提的是，这些规定可以说分别构成了一般规定与特别规定的关系。

最终在《合同法》找到关于合同效力的规定，第五十二条规定：（五）违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。同时，合同法司法解释（二）第十四条规定，这里的强制性规定是指效力性强制性规定，违反则合同无效。

根据我国行政法规的强制性规定，除房价和允许公示的特定费用以外，开发商不得收取其他费用，例如建设部《商品房销售管理办法》第二十二条第二款规定“房地产开发企业收取预定金性质的费用，应当在订立商品房买卖合同时抵作房价款”。第二十八条规定“受托房地产中介服务机构在代理销售商品房时不得收取佣金以外的其他费用。”发改委《商品房销售明码标价规定》第十三条规定“商品房经营者不得在标价之外加价销售商品房，不得收取任何未予标明的费用。”它们虽然都是强制性规定，却都难以界定为效力性强制性规定，不产生合同条款无效的法律效果。但即便如此，它们仍属于管理性强制性规定，经查违反的应当承担相应的行政责任。因此，我们在题设中假设开发商是理性的、不存在其他因素，有意没有订立电商费的协议或条款，在合同之外额外收取电商费。

对于商品房买卖相关法律、司法解释对电商费都没有规定，而且双方在商品房买卖合同中没有约定电商费，且不存在其他协议条款，据此得出结论：电商费的收取没有法律依据，适用不当得利制度。那么下一个问题是，民法总则和民法通则都规定了不当得利制度，本案适用哪个不当得利制度？

题设的日期是2016年12月1日，而民法总则在2017年10月1日起施行，因此，本案应当适用于之前的民法通则不当得利制度。当然了，民法总则和民法通则的不当得利制度的内容是一样的。看似没必要深究，但也要心里有数。

接下来是诉讼时效问题。虽然民法总则规定了法院不得主动适用诉讼时效规定，且对被告没有提出诉讼时效抗辩的不应进行释明，但是考虑到民事诉讼的对抗性，应事先做好应对准备。根据原来的普通诉讼时效二年的规定，本案已经超过了诉讼时效，但是民法总则诉讼时效司法解释又规定了“在民法总则施行之日诉讼时效尚未满足二年，当事人可以主张适用民法总则的三年诉讼时效的规定”。所以诉讼时效问题无虞。

按照笔者的推论，可以提起不当得利之诉，要求退还电商费。（开发商的抗辩策略，此处略。）但是需要提醒的是，本模拟的目的是示范展示法律适用的思维方式。题设案情过于简单，不具有代表性，具体案件需结合与争议焦点有关的具体案情综合分析。