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《基本医疗卫生与健康促进法》——控烟立法的遗憾|MHP君悦评论

2019-12-306584

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《基本医疗卫生与健康促进法》将是我国卫生与健康领域第一部基础性、综合性的法律。它目的在于用法治引领和推动医药卫生体制改革发展,为实现全方位全周期维护人民健康提供法治基础,为健康中国战略的实施提供法治保障。经过三次审议,《基本医疗卫生与健康促进法》终于由全国人大常务委员会于2019年12月28日通过,将于2020年6月1日起施行。《基本医疗卫生与健康促进法》提出了促进健康的系列制度设计和规定,涵盖健康绩效评估制度、疾病和健康危险因素监测、调查和风险评估制度、健康教育制度、爱国卫生运动等等。但是,作为健康促进的重要制度和举措,《基本医疗卫生与健康促进法》设计的控制吸烟条款内容单薄,立场不鲜明、范围不清晰、措施不具体、缺乏可执行性,不得不说是《基本医疗卫生与健康促进法》立法上的一个遗憾。



一、《基本医疗卫生与健康促进法》控烟条款的变化


全国人民代表大会常务委员会于2017年12月29日发布了《基本医疗卫生与健康促进法》(草案)(“第一稿”)。第一稿有关控烟规定在第33条,内容非常简单,偏重于宣传教育,更似一种控烟口号。全国人民代表大会常务委员会后于2018年11月1日发布了《基本医疗卫生与健康促进法》(草案)(二次审议稿)(“二次审议稿”),控烟条款从第33条变成了第85条,行文稍稍有了变化,呼应修改意见,增加了“价格税收”等措施的原则性表述。全国人民代表大会常务委员会于2019年8月27日发布了《基本医疗卫生与健康促进法》(草案)(三次审议稿)(“三次审议稿”)。遗憾的是,2019年12月28日通过的《基本医疗卫生与健康促进法》在控烟上与之前审议稿相比,更加简略单薄。请参考以下对比(用斜体字标示出主要不同点):


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通过以上对比,我们可以直观看出《基本医疗卫生与健康促进法》各审议稿之间的差别。但差别极其有限,其共同的特点是内容单薄,立场不鲜明、控烟范围不清晰、措施不具体,相关条款缺乏可执行性。



二、应加强国家层面控烟立法,为全国控烟事业提供坚实法治保障


《基本医疗卫生与健康促进法》有关控烟条款的内容单薄,源于对于国家层面控烟立法认知偏差和面临的实际立法困难。


从草案条款可以看出,现在的控烟立法思路是地方立法。事实上,全国很多省市逐步出台了各自的控制吸烟条例和办法。世界卫生组织对中国的地方控烟立法也给予了肯定[1]。但这并不能将控烟立法局限在地方立法。而现在更加让人不解的是,《基本医疗卫生与健康促进法》连地方立法的条款文字也最终删除了。


1、《烟草控制框架公约》第8条明确规定,“每一缔约方应在国家法律规定的现有国家管辖范围内采取和实行,并在其他司法管辖权限内积极促进采取和实行有效的立法、实施、行政和/或其他措施,以防止在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所,适当时,包括其他公共场所接触烟草烟雾。”而《防止接触烟草烟雾准则》进一步强调,每一缔约方都应在《烟草控制框架公约》对该缔约方生效之后五年内提供普遍保护。从这个角度来说,我国的控烟立法已经大大落后于《烟草控制框架公约》规定的时间表。提供普遍保护要求国家层面立法推进控烟。据世界卫生组织统计,《烟草控制框架公约》的绝大多数成员国(165个成员国中的149个成员国)已经制订了国家层面法律,只有44个成员国采用了低层级的立法[2]。世界卫生组织的报告建议:在《北京市控制吸烟条例》取得显著成效、以及近期上海及深圳先后通过控烟条例实现100%全面禁烟的基础上,中国急需出台一部强有力的全面的国家级无烟立法。这是中国未来烟草控制工作的重要一步[3]。


2、健康中国的建设需要国家层面的控烟立法。《“健康中国2030”规划纲要》要求全面推进控烟履约、加大控烟力度、积极推进无烟环境建设。党的十九大进一步提出了实施健康中国战略。这些都要求国家层面的控烟立法不能缺席。控烟立法涉及多方利益博弈,不可能一蹴而就,但需要砥砺前行。早在2014年,原国务院法制办公室公布了《公共场所控制吸烟条例(送审稿)》,第一次在行政法规层面作出了控烟立法的尝试。但可惜的是,《公共场所控制吸烟条例》至今未有任何进展。而且从已知的立法规划来看,其近期出台的可能性不大。这不能不说是我国控烟立法的巨大缺憾。如果《基本医疗卫生与健康促进法》仍然采用的是“蜻蜓点水”式的控烟立法,我国的控烟立法进程以及相应的控烟事业进展无疑将大大滞后。


3、保障公众健康权和限制吸烟者权利需要国家基本法律。我们应注意的是,控烟立法在保障公众健康权利的同时,也涉及该种权利与“吸烟自主权”的冲突而导致吸烟者自由权的限制;而根据宪法和立法法等相关法律规定,凡是涉及到国家基本制度的创立和公民重大权利的限制和基本义务的设定,都应由全国人大立法规定[4]。从这个角度而言,我们需要在《基本医疗卫生与健康促进法》中对涉及权利限制的控烟、禁烟进行明确规定。


4、各地立法实践和无烟环境创建为全国控烟立法打下了基础。北京、上海、杭州、深圳等许多城市都制订了控制吸烟的地方性法规,创建无烟企业、无烟医院、无烟机关等无烟环境创建工作和地方性法规的实施,为全国控烟立法和执法提供了有益实践经验。香港特别行政区的控烟立法尤其值得我们关注和借鉴,《2019年吸烟(公众卫生)(修订)条例草案》公布,继续推进香港地区的严格控烟。因此,《基本医疗卫生与健康促进法》应该借鉴、吸取地方经验和教训,迈出国家层面控烟立法的第一步。同时,有了强有力的国家层面控烟立法,才能指导和规范统筹全国的控烟工作,确保获得强有力的控烟经费支持,保护广大群众免受二手烟的侵害。


5、其它国家和地区的控烟立法可资借鉴。例如,为了打造无烟奥运,日本于2018年7月通过了修改后的《健康增进法》。《健康增进法》的宗旨就是:保护非吸烟人群免受二手烟伤害;采取额外措施保护儿童、有疾患人士等的免受烟草伤害;基于设施和地域类别而在设施/地域内外禁烟。考虑到日本控烟和禁烟的实际情况,仍然一定程度上保留了吸烟区,而且是分阶段实施禁烟措施;各项禁烟措施将在2020年4月全面实施。但日本的禁烟也不乏诸多亮点,例如,年龄不满20岁不得进入吸烟室;即使在室外或家里吸烟,吸烟人应确保其周围不愿吸二手烟的人免于被动吸烟;实施五年后进行回顾,检讨禁烟效果并采取必要措施[5]。可以说,尽管日本《健康增进法》不算完美,但却经过种种利益博弈后成功实现了在全国层面的控烟和禁烟立法。



三、《基本医疗卫生与健康促进法》中控烟与禁烟的讨论


《基本医疗卫生与健康促进法》前后立场不鲜明,突出表现就是仅规定“公共场所控制吸烟”。


一方面,“控制吸烟”这样的原则性规定与《烟草控制框架公约》的要求有很大差距。《烟草控制框架公约》和《防止接触烟草烟雾准则》制定的100%无烟环境、普遍保护和立法以防止公众接触烟草烟雾等原则,要求公众在室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所等不能接触到烟草烟雾(《防止接触烟草烟雾准则》允许对“公共场所”作宽泛解释)。


另一方面,“控制吸烟”着眼于“控制”而非“禁止”,将带来更多的法律解释模糊空间,无法明确法律规范的界限,这样巨大的弹性,控烟效果必将大打折扣。


再者,诸多地方性法规都已经明确禁止在公共场所吸烟,而《基本医疗卫生与健康促进法》仍只限于“控烟”,存在明显的矛盾。例如,《上海市公共场所控制吸烟条例》第六条规定“室内公共场所、室内工作场所、公共交通工具内禁止吸烟”;《深圳经济特区控制吸烟条例》(2019年10月1日施行)第八条规定“室内工作场所、室内公共场所和公共交通工具内禁止吸烟”[6]。诸多地方性法规还规定了一定的室外公共场所禁烟。因此,如果作为全国人大制订通过的基础性法律《基本医疗卫生与健康促进法》仅仅粗略规定“公共场所控制吸烟”,而未明确公共场所禁止吸烟,即这一基础性法律对公民权利的限制程度可能与地方性法规的禁烟产生冲突,造成上位法与下位法的不一致。《基本医疗卫生与健康促进法》已经取消了授权省、自治区、直辖市制定具体办法的条款。



四、《基本医疗卫生与健康促进法》应界定“公共场所”,列明禁烟措施,增加可执行性


《基本医疗卫生与健康促进法》未界定“公共场所”,控烟范围不清晰。


《烟草控制框架公约》第8条提及到公共场所包括室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及其它公共场所。《防止接触烟草烟雾准则》允许对“公共场所”作宽泛解释,强调“公共场所”的定义应该涵盖公众可以进入的所有场所,或供集体使用的场所,无论其所有权或进入权。目前,大多数的地方立法明确了室内工作场所、公共交通工具、室内公共场所以及一些特定公共场所的室外区域为禁止吸烟的公共场所[7]。由于《基本医疗卫生与健康促进法》对控烟的态度比较暧昧,因此其并未详细界定“公共场所”。这无疑将带来控烟、禁烟范围的模糊。


同时,即使各个地方立法在控烟禁烟的场所范围上已经有了相当明确的规定,但地方立法固有的地方局限性还是比较明显。以公共交通工具内禁止吸烟为例。各个地方法规和规章都禁止在公共交通工具内吸烟。但由于地方法规、规章适用范围存在地域性,跨省、跨市公共交通工具禁烟就可能存在缺漏。现在,铁路运营跨省、跨市,其运营中的控烟、禁烟仍然依赖于全国性立法。根据全国爱卫会、卫生部、铁道部、交通部、建设部、民航总局于1997年发布的《关于在公共交通工具及其等候室禁止吸烟的规定》,铁路列车的软卧、硬卧、软座、硬座等车厢内禁止吸烟,但特别指定区域除外[8];2014年1月1日生效的《铁路安全管理条例》要求不得在动车组列车上吸烟或者在其他列车的禁烟区域吸烟。根据《铁路安全管理条例》,动车以及高速铁路上均实现了全面禁烟,但其它列车上仍可以存在指定吸烟区。即使如此,这一规定也并非出于健康保护的控烟目的,而是为了保障铁路运行安全[9]。事实上,动车、高速铁路之外的普通铁路列车因为指定区域内可以吸烟而带来的公共卫生问题非常严重,已经引起广泛关注。2018年6月的“普通列车吸烟”诉讼案原告最终胜诉,法院判决被告中国铁路哈尔滨局集团有限公司取消K1301次列车的吸烟区标识及烟具。中国铁路总公司在答复函中承诺将“积极配合国家立法部门,推进公共场所控制吸烟立法工作和《铁路安全管理条例》中有关禁烟规定修改完善工作。在此基础上,依法合规推进普速旅客列车全面禁烟,努力为广大乘客创造良好的乘车环境。”[10]如果《基本医疗卫生与健康促进法》能在公共场所界定上明确控烟、禁烟范围,无疑会很好地弥补地方立法的缺漏,为各个政府部门行政立法和执法提供法律基础,大大推动控烟事业建设。


《基本医疗卫生与健康促进法》控烟范围不清晰还表现在对烟草、吸烟等控烟重要概念缺乏界定(而且,已有的地方立法在此方面也仅仅作出原则性界定)。香港特别行政区的控烟立法为我们如何细化控烟立法提供了很好的借鉴。香港《吸烟(公众卫生)条例(第371章)》早在1982年制订,历年来先后经历多次修订,是现时香港最主要的控烟条例。最近一次修正于2006年获得香港立法会通过。该条例涵盖了法定禁止吸烟区、烟草产品的售卖规管、烟草广告的含义及管制。《2019年吸烟(公众卫生)(修订)条例草案》更是扩大了控烟范围。此次修订引入了另类吸烟产品(alternative smoking product)[11],并重新定义了很多控烟方面的重要概念。例如,“吸烟”“吸用”(smoking):指吸入和呼出—(a)就传统吸烟产品[12]而言—自该产品产生的来自烟草的烟;或(b)就另类吸烟产品而言—籍着该产品产生的烟雾或自该产品产生的气雾;也进一步修正了吸烟行为(smoking act),“吸烟行为”指吸用或携带—(a)燃着的香烟、雪茄或烟斗;或(b)已启动的另类吸烟产品;“已启动”进一步定义为:如有过程(例如燃烧或加热)正在进行,以籍着另类吸烟产品产生气雾,或自另类吸烟产品产生气雾,该产品即属已启动;“吸烟产品”(smoking product)指—(a)传统吸烟产品;或(b)另类吸烟产品。各个法律名词定义清晰、环环相扣,展现了很高的立法技术。如此详尽的定义条款,无疑将会为解释和执行控烟法律带来极大的准确性和可预见性。


有无明确的控烟、禁烟措施直接关系到控烟和禁烟的效果。《基本医疗卫生与健康促进法》本应尽可能明晰各项措施,但相比二次审议稿和三次审议稿,《基本医疗卫生与健康促进法》仅仅笼统地宣示了要采取措施控烟。二次审议稿和三次审议稿初步提出了以下措施:宣传教育、价格税收、警示包装和禁止向未成年人出售烟草。《基本医疗卫生与健康促进法》应探索更多控烟、禁烟措施。如,全面禁止烟草广告、促销和赞助(2015年9月已生效的《广告法》中已经进一步限制烟草广告),警示包装采用覆盖烟盒包装一定面积的显示烟草危害的图形健康警示,扩大对现有吸烟者的戒烟服务(包括将戒烟产品和治疗纳入国家医保目录以提供支持)等。当然,每一项措施都会涉及实施条件、执法力量、成本、操作难度等等需要花时间详细论证的具体问题,本文不对各项具体措施作更多分析。从立法技术角度而言,如果《基本医疗卫生与健康促进法》无法在短期内对论证确认某些控烟禁烟措施,则它可以授权国务院通过行政法规的形式予以落实[13]。


除了上面所讨论的直接的控烟和禁烟措施外,加大处罚力度、提高违法成本也是实施控烟禁烟的有效措施。遗憾的是,由于《基本医疗卫生与健康促进法》及其二次审议稿和三次审议稿没有任何有关违反控烟法律规定的法律责任条款。



五、以《基本医疗卫生与健康促进法》推动控烟事业


我国目前15岁以上人群吸烟率约为27.7%[14],仅在2010--2015年期间,中国的吸烟者人数增加了1500万,增至3.15亿[15]。到2030年,15岁以上人群吸烟率应降低到20%[16]。控烟形势严峻,要达到控烟目标,任务异常艰巨。《基本医疗卫生与健康促进法》的制订是实现控烟目标的重要步骤,更是推动控烟的契机。未来,《基本医疗卫生与健康促进法》应抓住机遇,转换立法思路,将我国已有的控烟禁烟经验上升到国家法律层面,将《烟草控制框架公约》各项要求落实到国家法律层面。《基本医疗卫生与健康促进法》应通过控烟禁烟制度设计,丰富控烟禁烟条款,明确界定控烟范围,引入行之有效的控烟禁烟措施,从而真正成为一部推动我国控烟事业发展的基础性、综合性的法律。




[1] World Health Organization: 2018 Global Progress Report on Implementation of the WHO Framework Convention on Tobacco Control, 2018

[2] World Health Organization: 2018 Global Progress Report on Implementation of the WHO Framework Convention on Tobacco Control, 2018

[3] 世界卫生组织:《中国无法承受的代价 烟草流行给中国造成的健康、经济和社会损失》,2017

[4] 周佑勇:《控烟立法的基础与吸烟者的权利边界》,《法学》2011年第5期

[5] Outline of the Act on the Partial Revision of the Health Promotion Act (No. 78 of 2018), https://www.mhlw.go.jp/english/policy/health-medical/health/index.html

[6] 深圳市人民代表大会常务委员会办公厅2019年1月21日发布。

[7] 《杭州市公共场所控制吸烟条例》将娱乐、经营性住宿和餐饮等室内公共场所列为一定期限的限制吸烟场所(《杭州市公共场所控制吸烟条例》第6条)。《西安市控制吸烟管理办法》只讲室内公共场所、公共交通工具及一些特定公共场所的室外区域列为禁烟场所(《西安市控制吸烟管理办法》第11条)。

[8] 《关于在公共交通工具及其等候室禁止吸烟的规定》第3条。《<关于在公共交通工具及其等候室禁止吸烟的规定>铁路实施细则》第4条规定:全程运行时间在4小时以内的空调旅客列车,全列车内为禁止吸烟场所;运行时间超过4个小时的旅客列车,两节车厢之间的连接处为旅客吸烟场所;运行时间超过24小时的旅客列车,除指定两节车厢之间的连接处为旅客吸烟场所外,经铁路分局(总公司)或铁路局爱卫会批准,餐车可暂定为吸烟场所,并张贴或悬挂标志明示。

[9] 《铁路安全管理条例》第77条。

[10] 新探健康发展研究中心:《2018中国控烟观察民间视角》,2018年12月

[11] 《2019年吸烟(公众卫生)(修订)条例草案》在其附表7详列了各种另类吸烟产品。

[12] 《2019年吸烟(公众卫生)(修订)条例草案》定义传统吸烟产品(conventional smoking product)指香烟、香烟烟草、雪茄或烟斗烟草。

[13] 《公共场所控制吸烟条例(送审稿)》尝试总结了各项控烟禁烟措施。例如,第十五条规定,在禁止吸烟的经营场所内吸烟,因不听劝阻而被要求离开该场所的,无权向经营者索回已经消费的费用;已经接受服务但未支付费用的,应当支付费用;第十八条规定,禁烟标识应当大而清晰,至少包括禁止吸烟的图形警示标识、违法吸烟的罚款数额、投诉举报的电话号码等内容。

[14] 国务院办公厅:《中国防治慢性病中长期规划(2017—2025年)》,2017年1月22日

[15] 世界卫生组织:《中国无法承受的代价 烟草流行给中国造成的健康、经济和社会损失》,2017

[16] 中共中央、国务院:《“健康中国2030”规划纲要》,2016年10月25日

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