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从瑞幸咖啡财务造假谈上市公司的刑事合规风险|MHP君悦评论

2020-04-031109

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昨日,一则关于“网红品牌”瑞幸咖啡财务造假的新闻瞬间成为中美证券业及股民的热议话题。


瑞幸咖啡在昨日的SEC公告中声称发现内部业绩造假,公司已经成立特别委员会调查造假问题,涉嫌造假的业绩高达22亿元人民币(该金额已超过瑞幸咖啡2019年一二季度的净收入之合)。



著名机构做空


事实上,著名调查机构浑水研究早在2020年2月1日就发布了一则有关瑞幸造假的Twitter。在这条信息中浑水声称:我们收到了一份来自匿名者的做空报告,这份长达89页的报告直指瑞幸咖啡(LK.US)正在捏造公司财务和运营数据。浑水认为报告所指瑞幸造假事实成立,同时表示已做空该股。


无独有偶,4月3日早,香港上市公司神州租车(0699.HK)股价也出现跳水,股价一度大跌超70%。公开资料显示,瑞幸咖啡和神州租车的大股东均为陆正,此次瑞幸咖啡涉事主角——首席运营官(COO)兼董事刘剑也曾担任神州优车集团的收益管理主管。


3日中午,国内用户反馈瑞幸咖啡APP已无法打开。


面对瑞幸股价在美股的熔断、大跌,广大国内股民纷纷表示:“也查查A股的造假吧!”,“国内财务造假顶格处罚才60万……”,“浑水这样的公司国内应该多来几个”。



国内上市公司财务造假之刑事风险


事实上,针对国内上市公司的“弄虚作假”行为,除了常见的民事、行政责任外,我国《刑法》也针对不同主体和行为拟制了相应刑事罪名加以规制。根据行为人的造假行为模式、阶段及主观方面的不同,国内涉事上市公司可能涉及以下刑事风险:

 

1、虚假信息披露风险


涉嫌罪名一:欺诈发行股票、债券罪

发生阶段:股票证券发行阶段

定罪方式:直接适用刑法构成要件及立案追诉标准


《刑法》第一百六十条 在招股说明书、认股书、公司、企业债券募集办法中隐瞒重要事实或者编造重大虚假内容,发行股票或者公司、企业债券,数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处非法募集资金金额百分之一以上百分之五以下罚金。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。


立案追诉标准:


根据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》(下称《立案追诉标准(二)》),欺诈发行股票、债券,涉嫌下列情形之一的,即可构成犯罪:

(一)发行数额在五百万元以上的;

(二)伪造、变造国家机关公文、有效证明文件或者相关凭证、单据的;

(三)利用募集的资金进行违法活动的;

(四)转移或者隐瞒所募集资金的;

(五)其他后果严重或者有其他严重情节的情形。


涉嫌罪名二:违规披露、不披露重要信息罪

发生阶段:上市后,依法应当履行披露义务时

定罪方式:行政违法前置,刑法拟制为犯罪


《刑法》第一百六十一条 依法负有信息披露义务的公司、企业向股东和社会公众提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露,严重损害股东或者其他人利益,或者有其他严重情节的,对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金。


该罪罪名行为模式是以作为或不作为的方式披露虚假重要信息或不披露信息。根据《立案追诉标准(二)》第五条,符合下列情形之一的即可构成犯罪:


(1) 造成股东、债权人或者其他人直接经济损失数额累计在五十万元以上的;

(2)虚增或者虚减资产达到当期披露的资产总额百分之三十以上的;

(3)虚增或者虚减利润达到当期披露的利润总额百分之三十以上的;

(4)未按照规定披露的重大诉讼、仲裁、担保、关联交易或者其他重大事项所涉及的数额或者连续十二个月的累计数额占净资产百分之五十以上的;

(5)致使公司发行的股票、公司债券或者国务院依法认定的其他证券被终止上市交易或者多次被暂停上市交易的;

(6)致使不符合发行条件的公司、企业骗取发行核准并且上市交易的;

(7)在公司财务会计报告中将亏损披露为盈利,或者将盈利披露为亏损的;

(8)多次提供虚假的或者隐瞒重要事实的财务会计报告,或者多次对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露的;

(9)其他严重损害股东、债权人或者其他人利益,或者有其他严重情节的情形。


涉嫌罪名三:诱骗投资者买卖证券、期货合约罪

发生阶段:上市后交易过程中

行为模式:券商或证券中介服务、监管、自治机构实施造假行为

定罪依据:直接适用刑法构成要件及立案追诉标准


《刑法》第一百八十一条【诱骗投资者买卖证券、期货合约罪】证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司的从业人员,证券业协会、期货业协会或者证券期货监督管理部门的工作人员,故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录,诱骗投资者买卖证券、期货合约,造成严重后果的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处一万元以上十万元以下罚金;情节特别恶劣的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处二万元以上二十万元以下罚金。


单位犯前两款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处五年以下有期徒刑或者拘役。


特别的,对于从事证券相关业务的上市公司,如相关单位或员工通过故意提供虚假信息或者伪造、变造、销毁交易记录的方式,诱骗投资者买卖证券、期货合约,该公司或及员工也可因销售、荐股等业务中存在的造假行为涉嫌单位或个人犯罪。


根据《立案追诉标准(二)》第三十八条,符合下列情形之一的即可构成犯罪:


(一)获利或者避免损失数额累计在五万元以上的;

(二)造成投资者直接经济损失数额在五万元以上的;

(三)致使交易价格和交易量异常波动的;

(四)其他造成严重后果的情形。


2、操控市场风险


《刑法》第一百八十二条 【操纵证券、期货市场罪】有下列情形之一,操纵证券、期货市场,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处五年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)单独或者合谋,集中资金优势、持股或者持仓优势或者利用信息优势联合或者连续买卖,操纵证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(二)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券、期货交易,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(三)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,影响证券、期货交易价格或者证券、期货交易量的;

(四)以其他方法操纵证券、期货市场的。

单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,依照前款的规定处罚。


除了虚假披露违法犯罪外,伪造财务报告、捏造重大利好事项及证券市场交易记录等行为也是操纵证券市场类犯罪的常见手段。根据《立案追诉标准(二)》第三十九条,对于以刑法列举或其他变相形式操纵证券、期货市场的个人或单位犯罪,涉嫌下列情形之一的及构成此罪:


(一)单独或者合谋,持有或者实际控制证券的流通股份数达到该证券的实际流通股份总量百分之三十以上,且在该证券连续二十个交易日内联合或者连续买卖股份数累计达到该证券同期总成交量百分之三十以上的;

(二)单独或者合谋,持有或者实际控制期货合约的数量超过期货交易所业务规则限定的持仓量百分之五十以上,且在该期货合约连续二十个交易日内联合或者连续买卖期货合约数累计达到该期货合约同期总成交量百分之三十以上的;

(三)与他人串通,以事先约定的时间、价格和方式相互进行证券或者期货合约交易,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(四)在自己实际控制的账户之间进行证券交易,或者以自己为交易对象,自买自卖期货合约,且在该证券或者期货合约连续二十个交易日内成交量累计达到该证券或者期货合约同期总成交量百分之二十以上的;

(五)单独或者合谋,当日连续申报买入或者卖出同一证券、期货合约并在成交前撤回申报,撤回申报量占当日该种证券总申报量或者该种期货合约总申报量百分之五十以上的;

(六)上市公司及其董事、监事、高级管理人员、实际控制人、控股股东或者其他关联人单独或者合谋,利用信息优势,操纵该公司证券交易价格或者证券交易量的;

(七)证券公司、证券投资咨询机构、专业中介机构或者从业人员,违背有关从业禁止的规定,买卖或者持有相关证券,通过对证券或者其发行人、上市公司公开作出评价、预测或者投资建议,在该证券的交易中谋取利益,情节严重的;

(八)其他情节严重的情形。



证券类犯罪的国内司法管辖1


1、级别管辖


根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、中国证监会关于办理证券期货违法犯罪案件工作若干问题的意见》规定:


“十、涉嫌证券期货犯罪的第一审案件,由中级人民法院管辖,同级人民检察院负责提起公诉,地(市)级以上公安机关负责立案侦查。”


2、地域管辖


根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于公安部证券犯罪侦查局直属分局办理经济犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的通知》(公通字[2009]51号)


公安部证券犯罪侦查局设立第一、第二、第三分局,分别派驻北京、上海、深圳,按管辖区域承办需要公安部侦查的有关经济犯罪案件。直属分局办理经济犯罪案件地域管辖划分如下:

一、直属分局行使《刑事诉讼法》赋予公安机关的刑事侦查权,按管辖区域立案侦查公安部交办的证券领域以及其他领域重大经济犯罪案件。

二、直属分局管辖区域分别是:

第一分局:北京、天津、河北、山西、内蒙古、辽宁、吉林、黑龙江、陕西、甘肃、青海、宁夏、新疆(含生产建设兵团);

第二分局:上海、江苏、浙江、安徽、福建、江西、山东、河南、湖北、湖南;

第三分局:广东、广西、海南、重庆、四川、贵州、云南、西藏。

经公安部指定,直属分局可以跨区域管辖案件。

三、直属分局依法对本通知第一条规定的案件立案、侦查、预审。对犯罪嫌疑人分别依法决定传唤、拘传、取保候审、监视居住、拘留;认为需要逮捕的,提请人民检察院审查批准;对依法不追究刑事责任的不予立案,已经立案的予以撤销案件;对侦查终结应当起诉的案件,移送人民检察院审查决定。



财务造假刑事风险合规防控建议


根据企业合规风险隔离理论及既有司法实践,原则上,倘若上市公司已经建立实施了足够完备又行之有效的合规计划,甚至还设置了监督机构已经进行充分的监控,企业员工仍然“明知故犯”,或通过欺骗性手段规避公司内部合规体系而实施了犯罪。该种情形下,企业即可通过证明自身建立并实施了符合公允的合规计划,体现出拒绝实施、接受违法犯罪行为的主观意志,证实企业意志对于员工、高管、合作伙伴甚至客户擅自实施的违法犯罪行为,既不存在失职的问题,也不应承担过失责任,从而顺利开展对单位及高级管理人员的无罪或罪轻抗辩。


对于上市公司财务造假类刑事风险,我们在此提出以下合规防控建议:


1、刑事风险发生前,对照中华人民共和国GB/T35770-2017《合规管理体系指南》、国际标准组织发布的《ISO19600:2014合规管理体系指南》(ISO19600:2014 Compliance Management Systems-Guidelines)等国际、国内合规体系的强制或推荐性指引,预先完善上市公司财务合规体系,做好内部合规工作记录;


2、财务造假刑事风险发生后,及时做好投资者公共关系维护,提供有效的补偿方案,力求取得与投资者及监管机构和解;


3、迅速做好应急处理,查明、公布造假责任员工违规行为,隔离企业意志与责任;


4、积极、主动配合行政、司法机关的违法、犯罪调查,及时披露调查状态及事后抢救性合规工作,尽可能降低社会影响,恢复市场信任。


中国证券市场的违法成本之低一直被广大证券投资者所诟病,但对该类犯罪的顶格处罚实际并不只限于罚款60万元,随着法治逻辑和市场生态的日渐好转,各种乱象丛生、屡禁不止的违法犯罪行为也必将面临更多的刑事法律责任。中国证券市场要从无序走向有序,未来的市场环境必将趋向于支持合规经营企业,靠着造假和风口野蛮生长的“裸泳”企业将越来越难有一席生存空间。

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