疫情下，如何填上国际货物贸易的“坑”｜MHP君悦评论

当前，新冠疫情在全球范围内暴发，使得本就摩擦不断的国际贸易形势雪上加霜。一方面，我国产品受出口贸易的物流时效、仓储环境甚至人为设置的贸易壁垒影响较为严重；另一方面，全球防护物资抢购形势严峻，经常出现合同签订后，厂商或出口商临时变更交易价格或延期交货等情况。

一直以来，进出口贸易中存在一个严重的问题，那就是贸易双方不会完满地设计交易关系与流程，甚至很少用法律或合同来调整关系或解决纠纷。贸易双方也尽量避免兴讼导致“赢了官司，输了名声”的影响。然而，面对全球疫情下产品生产不连续、人员短缺、刚性成本压力巨大，现金短缺、集中管理困难、产品销量下降等重重困境，曾经坚挺的商业信用是否能助力企业家躲过国际货物贸易中的“坑”，成了未知数。

面对疫情下的国际贸易风险，以确定性、可实现性和专业性作为处理风险和问题的基本原则，进而博学以查明信息的全貌，明辨以识别要素的轻重，沟通以施加决断的影响，笃行以实现可期的利益，或许不失为恰当的建议。

风险：应注重履约能力或信用缺陷问题

将识别风险贯穿于重大交易的始终，系统地、持续地探明人、财、物、交易流程与交易背景等诸要素在各重要时间节点的“坑”，在部分国家疫情可能失控、全球防疫物资紧俏的时刻，可能是最为重要的一步。

以“人”的风险为例，其风险贯穿于合同订立、变更、履行的全过程。

订立合同之前， 我方有必要查明对方的主体资格、资质情况和信用信息，以防止出现合同无效的情形或被卷入诈骗之中。而在合同履行过程中，若可适用《联合国国际货物销售合同公约》且合同无相反规定，对方履行义务的能力或信用有严重缺陷或他在准备履行合同或履行合同中的行为显示其将不履行合同主要义务时，我方可以中止履行合同，并立刻通知对方，除非对方可以提出充足的保证。

如果我方可以明显看出对方将根本违反合同或对方已声明将不履行其义务，则我方可以在时间允许的情况下，通知对方并宣告合同无效。而对于分批交付货物的合同，如果因为疫情的发展，对方不履行对任何一批货物的义务，便对该批货物构成根本违反合同，则我方可以及时宣告合同对该批货物无效；如果对方不履行对任何一批货物的义务，使我方有充分理由断定对今后各批货物将会发生根本违反合同，则我方可以在一段合理时间内宣告合同今后永久无效。

上述的规则已经给出了较为明确的指引，但如何确证或判断对方履行义务的能力或信用有严重缺陷的存在，在缺乏专业人士参与的交易中实质上仍难以辨明。

以联合国国际贸易法委员会的判例法汇编，吸纳的奥地利最高院一项判决为例，奥地利买家向捷克卖家订购雨伞。由于货物有缺陷，双方同意降低采购价格。但是，买方没有支付随后两次交货的费用。根据卖方的付款要求，买方向卖方出示了一份银行付款单的副本。而后，买方在未通知卖方的情况下取消了银行付款单。由于缺乏流动性，卖方既不能生产也不能交付订购的货物。因此，卖方暂停履行合同并起诉买方。最终，奥地利最高院认为买方多次未支付货款以及取消银行付款单的事实，不足以说明买方履行合同的能力或信誉存在严重缺陷。

在境外疫情近乎失控的当下，以防疫物资的贸易合同为例，我方若有理由怀疑对方履约能力或信誉存在缺陷，则可以在专业人士的帮助下，及时与对方沟通，确定相对清晰、明确的规则，固定有利于我方的事实与证据，要求对方提供履约的保证，比如舱单、提单、货运凭证、厂家的授权证书等材料及相对充足的保证。

履约能力缺陷应对方式：

★ 在专业人士帮助下，及时与对方沟通。

★ 确定相对清晰、明确的规划。

★ 固定有利于我方的事实与证据。

★ 要求对方提供履约的保证，比如舱单、提单、货运凭证，厂家的授权证书等材料及相对充足的保证。

对策：慎用“不可抗力”条款

在全面、系统、适时梳理和评估现有合同及订单后，如何填上履约不能或延期履约的“坑”，实质上取决于双方的协作与博弈，且最终有赖于双方订立的合同、具体的事实及准据法的适用。因而，坚守商业信誉，审慎判断在合同约定的准据法和条文下是否存在免责的可能与情形，并在保存现有证据材料，积极寻找替代方案，且避免承认对己方不利事实或认可对己方不利规则的前提下，加强与对方的联系，争取通过书面形式（邮件、补充协议、重签合同等）与对方确定方案共克时艰或是上佳之策。

倘若合同中明确约定了新冠疫情或相关情况可使一方免于承担不履行合同义务的责任， 则根据合同约定的准据法和条文，任何拟用“不可抗力”(Force Majeure)、“情势艰难”（Hardship）、“受挫失效”（Frustration）等原则试图免责的一方，一般需要满足以下几点：其一，新冠疫情的出现及政府防控措施属于合同明示约定的，或准据法任意性规范中的免责事由；其二，新冠疫情的出现与一方不能合同履行义务具有因果关系；其三，必须将合同履行的障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方；其四，须尽合理努力避免或克服疫情造成的影响；其五，免责的期限仅限于合同履行障碍存续的期间。

以“不可抗力”为例，2020年2月10日，全国人大常委会法工委发言人、研究室主任臧铁伟表示，当前我国发生新冠肺炎疫情，为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。截至2020年2月21日，全国贸促系统共计97家商事证明机构累计出具与新冠疫情相关的“不可抗力事实性证明”3325件，涉及合同金额约2700亿元人民币。不可抗力的证明和论断对于我国境内的合同履行问题给出了依据，但是对于国际贸易而言，情况则相对复杂了许多。事实上，除非合同当事人做出了明确的约定，中国贸促会的证明文件只具有参考作用和说服价值，并不能作为判定新冠疫情构成不可抗力的直接证据。

在涉及中国贸促会“ 不可抗力事实性证明”效力的和昌制品有限公司诉嘉吉（香港）有限公司国际货物买卖合同纠纷一案中，涉案双方选择适用英国法，且涉案合同约定“不可抗力：如果卖方由于战争、洪水、火灾、风暴、暴雪或任何超出其控制的其他原因不能及时交付约定货物或装运，装运时间可以适当延长，或部分/全部解除合同，但是卖方必须向买方提交由中国国际贸易促进委员会（CCPIT）或中国独立主管当局出具的此类事件的证明”。中国贸促会河南分会也出具了相关证明称“河南省因1986年特大、不可抗力干旱致使棉花、粮食等损失和减产严重。”伦敦枢密院司法委员会就合同的约定及CCPIT证明效力的论证，认为该证书既不是证明不可抗力的决定性方法，也不是证明不可抗力的唯一方法。该证书一般仅能证明不可抗力事实的存在，但并不能直接作为合同履行不能的证明。若卖方要主张不可抗力免责，则有一项双重任务：证明他们因规定的事件而未能装运，并出示适当形式的证书。但本案中不可抗力条款旨在要求CCPIT证明存在不可抗力事件即可，故该证明符合不可抗力条款的约定，卖方对未完成装运不承担责任。

拟用”不可抗力“等原则免责的要点：

★ 新冠疫情的出现及政府防控措施属于合同明示约定的，或准据法任

意性规范中的免责事由。

★ 新冠疫情的出现与一方不能合同履行义务具有因果关系。

★必须将合同履行的障碍及其对他履行义务能力的影响通知另一方。

★ 须尽合理努力避免或克服疫情造成的影响。

★ 免责的期限仅限于合同履行障碍存续的期间。

由于新冠疫情导致的合同履行不能的情况较为复杂，特别是涉外合同可能涉及适用国际公约或外国法律，因此，笔者也建议各位，在填“坑”的过程务必及时寻求专业人士的支持与帮助。