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金融借款合同中的风险要点把控及案件执行要点解析|MHP君悦评论

2020-06-106145

摄图网_500984379_wx.png


关于金融借款合同中一些要点和后期可能存在的执行程序中的规定如何相匹配的问题,实践中成为一个律师和金融机构法务们经常聊起的话题。如何来把控合同中的风险要点,并能在未来执行程序中有所反映,在此,我们来进行一个简要的概括和分析。



一、抵押担保范围的具体化约定与违约金约定间的冲突


在通常的抵押借款合同中,抵押担保范围是格式化的,一般包括借款本金、利息、复利、罚息、律师费、实现债权支出的费用等。但是,基于合同格式化的原因,违约金约定往往会成为合同的另一条主要条款。但是这两条约定在存在法律上重复要借款人承担违约责任的问题,主要反映在复利、罚息的约定与违约金约定的重叠。由于复利和罚息和违约金都带有惩罚性质,故而两者一并主张对于借款人存在一定程度的不合理性,并容易导致执行程序中借款人提起执行行为异议,尤其是在公证债权文书的执行和直接要求法院裁定实现抵押债权的案件过程中。而法院通常会就两者按照从高不从低的原则选择其一予以支持。上海市高级人民法院《关于行使担保物权所得价款优先受偿范围的统一裁判和执行尺度的操作意见指引》对《物权法》第一百七十三条进行了框架性的认定,担保物权的担保范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保物权的费用,因此,从目前法院逐步统一抵押担保范围从合同的执行思路角度出发,建议关于抵押借款合同中抵押担保范围的约定应尽可能的详尽,就复利、罚息及违约金的约定以可能产生的实际损失为基础,以复利、罚息为主,违约金为补充,尽量避免在担保范围条款之外单列违约金条款。



二、借款人及担保人送达地址确认的问题


这里所说的送达地址并非指的是合同上的借款人及担保人的联系方式、联系地址或者是其住所地或抵押物所在地,而是指送达地址的唯一性。联系方式和住所地都可以发生变更,而抵押物也未必是借款人或担保人的经常居住地,但有效的送达地址涉及到涉诉前的催收过程是否合法以及涉诉后法律文书能否有效送达的问题。换句话说,如果在合同中特别约定了一个放款行向借款人及担保人送达文书的唯一确认地址,那么就不会出现借款人或担保人提出放款行涉嫌故意造成其无法收到银行和法院的相关通知、传票而导致案件可能被缺席审判、剥夺其诉权的异议。而这样的结果很有可能导致法律文书重新送达或案件依法被发回重审。最高人民法院[法发(2016)21号]《关于进一步推进案件繁简分流优化司法资源配置的若干意见》规定了合同约定地址可作为诉讼文书送达地址,所以在抵押借款合同中约定借款人和担保人的文书送达地址有着重要的实践意义。



三、共有财产抵押担保手续的完备问题


在抵押权人与借款人或担保人办理不动产抵押担保手续时,经常会涉及到抵押物为多人共有,其中共同共有较为常见。但是,共有的表现形式通常分为两种,即实名登记形式的共有和隐性共有,前者主要包括抵押物的共有人登记为借款人或担保人及其配偶、子女、亲属,后者表现为抵押物登记于借款人或担保人一人名下,但基于不动产来源、婚姻关系等原因存在隐性的共有人。如果不能够让所有共有人都履行抵押借款合同内容的确认手续,那么将和有可能引发债务性质、担保行为有效性等一系列争议,并有可能在抵押物变现之后产生分配异议。虽然最高人民法院在个案答复中就夫妻一方替代配偶在担保协议上签字从保护善意第三人角度出发予以了法律效力上的认可,但是,考虑共有人身份和共有形式的多样性,为避免在实现抵押债权时不必要的风险,在办理共有财产抵押担保手续时,仍应尽可能地完善抵押物全体共有人对合同内容的确认方式,包括但不限于当面签字。


借款合同是种常见性合同,而抵押担保的形式却需要严谨而合法,不仅要严格遵守《担保法》的相关规定,也要符合《物权法》的要求,在格式化的合同不能完全体现签约要求时,适时地完善补充协议不失为一个可行之策。



四、执行程序中的财产分配制度


1、被执行人主体区别及对应的分配原则


企业法人,按照执行措施先后顺序的原则进行分配;公民个人或其他组织,按照参与分配的原则进行分配。以上两个原则均在优先债权先行受偿之后进行。


其中,关于公民个人和其他组织,如果人民法院处置的不是其唯一或主要财产,换句话说,如果被执行人尚有其他财产可供执行,则仍适用按执行措施先后顺序的原则进行分配。这个原则性规定,在1998年的《最高法院执行规定》里已经初步有了体现。到2015年《民诉法司法解释》颁布实施,进一步作了明确的规定。


2、救济途径


对于被执行人是企业法人的,在其财产不足以清偿所有债务的前提下,如果有债权人对人民法院已确定的分配方案持有异议的,可以通过在被执行人住所地法院申请其破产或向执行法院提出执转破请求,一旦相关法院受理立案,原执行程序中的分配行为停止。


对于被执行人是公民或其他组织的,如果有申请执行人或被执行人对人民法院制作并送达的参与分配方案持有异议的,可向执行法院提出书面异议,该异议送达其他申请执行人或被执行人后,其他申请执行人或被执行人同意该异议得,按照异议人的方案进行分配,其他申请执行人或被执行人不同意该异议的,执行法院应当通知异议人,异议人应当在收到通知书之日起十五日内以提出反对意见的申请执行人、被执行人为被告,向执行法院提起分配异议之诉。


但是,关于执转破的问题,对于在被执行人可执行财产上设定有担保物权的金融机构来说,却会面临着一个不得不面对的窘境,那就是一旦破产受理,原本通过执行程序可以得到优先受偿的债权,不得不被强制列入到破产程序中去处置,不仅要面临时间成本上的损失,更有可能存在分配内容上的缺失。目前对于这个问题还没有很好的解决途径,未来可能还有待于破产程序和执行程序对接中来寻求解决途径。当然,这还需要法院相关部门通过调研来论证,在此仅作一个简要的说明。


[法律规定——《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》、《民诉法司法解释》、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》]



五、抵押物与其他财产选择执行的可行性


1、抵押权设立的意义及债务人清偿债务的财产范围


债权人对债务人的财产设定抵押权,是为了当债务人不能履行债务时,债权人得以就抵押财产在抵押范围内优先行使受偿权,其目的是保障债权的实现。但是,抵押权的设立并不意味着债务人仅在抵押财产范围内对债权人承担清偿义务,其清偿债务的财产范围应包括其名下除有法定豁免执行情节之外的所有财产。从这个角度来讲,债权人在追偿过程中,可以在对方财产最大的范围内进行选择执行。而这种选择的合理性和技巧性,将极大地影响到债权最终实现是否最大化的效果。当然,这种选择是基于债务人和担保人合一为前提,不包括第三方提供物上担保。


2、法律依据


从目前的法律规定和司法解释中,尚没有完全对应的法条,但是从立法本意的推断角度衡量,《物权法》第一百九十八条及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第五条依然给出了一个被执行人财产可执行范围的界定。由此可见,实务中我们仍需根据个案的实际情况去很好地把握财产选择执行的度,尤其是当被执行人面对多个债权人,且债权性质不一时,对执行财产的选择很有可能将引发后续财产处置款项分配中的异议产生,这应当引起我们足够的重视。



六、上海高院关于“唯一住房”执行的意见要点


根据《上海市高级人民法院执行局、执行裁判庭联席会议纪要》,对被执行人名下唯一住房的强制执行,给出了从房屋变价款中扣除五到八年租金的执行标准。


1、关于扣除五到八年租金的年限及平均租金的确认问题


首先是申请执行人同意参照当地房屋租赁市场平均租金标准从房屋变价款中扣除五到八年的租金;其次是具体的年限由执行法院以合议庭评议的方式确定。


2、关于“当地”的确认问题


“当地”是指被处分房屋所在的各区。


3、关于所扣除的五到八年租金的计算问题


计算租金时应当分别确定被执行人及所扶养家属的人数、当地廉租住房保障面积标准以及当地房屋租赁市场的平均租金标准,计算公式为:租金(元)=被执行人及所扶养家属的人数×当地廉租住房保障人均面积(平方米/人)×当地房屋租赁市场的平均租金(元/平方米)。


最高人民法院在《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》中,对于唯一一套住房是否可以执行给出了三个条件,符合其中一个条件即为具备执行条件。除了“在房屋变价款中扣除五到八年租金”外,另外两个条件分别是“对被执行人有扶养义务的人名下有其他能够维持生活必需的居住房屋的”以及“执行依据生效后,被执行人为逃避债务转让其名下其他房屋的”。

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