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并购交易的风险太高?那买个保险吧|MHP君悦评论

2020-07-13825

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在并购交易中,卖方需要对标的公司作出一系列的陈述和保证。陈述和保证的内容、范围、违反陈述和保证后的赔偿金额及期限等通常也是交易双方谈判的焦点。一方面,交易的卖方(特别是PE卖家)希望能干净地退出标的公司,因此会尽量减少陈述和保证的范围和赔偿;另一方面,从买方的角度,尽管收购协议中有卖方违反陈述和保证应向买方赔偿的条款,但实践中可能出现赔偿无法实现的情况,或者在卖方较为强势的交易中,卖方甚至会要求在交割后就不再对陈述和保证承担责任。为解决交易双方的这一痛点,并购陈述和保证险(Representations and Warranties Insurance,下称“RWI”)就应运而生。



什么样的并购交易适合购买RWI?


交易规模中等的私人公司收购比较受RWI的青睐。RWI的赔付限额通常与标的公司的估值挂钩,如果交易规模过大,保险公司不太愿意承保。交易规模太小,购买并购保险的必要性又似乎不大。此外,保险公司更倾向于卖方明确的交易,如果标的公司是公众公司,股东多且分散,也不适合购买RWI。


除了交易规模和类型之外,交易双方也会在某些情形下有购买RWI的意愿。如前文所提到的,PE机构在投资期限即将届满出售股权时,希望能干净地退出,购买RWI能解决这一问题。再比如,在非100%收购的情况下,买卖双方今后会作为合资方继续共同经营,或者在收购初创企业的交易中,创始人股东在交割后仍会在标的公司留任,如届时因交易时的陈述和保证问题买方要向卖方追偿,会对双方的合作造成不良影响,通过购买RWI的方式能使双方维持良好的合作关系。



RWI的承保范围


RWI的承保范围是卖方因违反收购协议中的陈述和保证条款而应承担的赔偿责任(从卖方角度)或买方因卖方违反陈述和保证条款而遭受的损失(从买方角度)。买方和卖方均可以购买RWI,但在卖方的保单中不包含卖方欺诈的情形。而在买方保单中,因卖方欺诈而导致的损失也在承保范围内,保险公司之后再向卖方进行追偿。此外,RWI通常也不涵盖买方已知事项(例如,在尽职调查过程中已发现的或者在披露函中已披露的事项)、卖方承诺、价格调整等。



RWI在并购交易中的作用


RWI对并购交易中的卖方的益处是显而易见的。RWI大大减轻了传统交易中卖方需就违反陈述和保证承担的赔偿责任,也不再需要卖方留出部分收购价款放入监管账户一定时间,因此卖方可以在交割时收到全部价款。有了RWI后,卖方也可以“干净”地退出,减少未知的风险。双方在陈述和保证条款上的谈判时间也会减少,可以推动交易更快完成。对买方来说,购买RWI也有积极作用。首先,RWI能成为买方在竞标中的加分项,能助力买方在竞标中获胜,这也是实务中买方购买RWI的最大动因之一。其次,在有RWI加持的情况下,卖方也会更愿意作出陈述和保证,减少对陈述和保证的限制(例如,在作出陈述和保证时增加“就卖方所知”)。在发生卖方违反陈述和保证时,买方可以通过RWI获得相对更充分、快速的赔偿。RWI的保险期限(2-3年较为常见)也长于卖方通常愿意作出的保证期限(一般12-24个月)。


当然,RWI也有很多限制。RWI设有免赔额,通常为交易额的1%。赔偿额也受制于保险金额,较为常见的是交易额的10%-15%。RWI也不能覆盖所有的损失,RWI生效时买方已知悉的责任是不赔偿的,无论是否在披露函中披露,这有时会使买方陷入两难:希望能做详细的尽职调查,但在尽职调查中发现的问题,RWI就无法赔偿了。



RWI的谈判要点


如前所述,RWI能使交易双方就卖方陈述和保证的谈判更顺畅,但另一方面,双方也需要对与RWI相关事宜进行谈判,谈判的要点主要包括:


  • 保险费用由哪一方承担?

  • 如果损失超过RWI的保险金额,卖方是否对超出部分承担责任?

  • 免赔额部分如何处理?买卖双方之间如何分担责任?

  • 购买了RWI之后,卖方是否在交割日之后就不再对其陈述和保证承担责任了?

  • 对于卖方已披露的一些潜在风险(因为已披露,所以不在RWI的赔偿范围内),如果确实造成了买方损失,卖方还需要赔偿吗?


随着更多的保险公司进入并购保险领域,整个市场已日趋成熟和规范,相信今后会在更多并购交易中得到运用。

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