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上海自贸区及其对律师法律服务的需求|MHP君悦评论

2020-11-10234

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一、什么是自贸区?


什么是自贸区?不同的对象可能会有不同的回答。


在大众眼中,自贸区大概是买“免税品”、淘便宜货的地方;


从企业家的视角,自贸区应该是“自由贸易”、管理宽松的区域;


而管理层的角度,自贸区代表的是中国最开放的经济区,是面向国际竞争的桥头堡。


那么,究竟什么才是对自贸区客观全面的认识呢?我们可以从它的历史沿革入手。


自贸区脱胎于上世纪90年代初设立的保税区,其关键词是“境内关外”,核心要点是“一线开放,二线管住”。当然这是从海关监管的角度来说的,指的是境外和自贸区内货物可以自由入出境,无须报关征关税,自贸区内货物出入中国境内其他地方,则须报关并征收关税。


也因此,多年来保税区内集中发展了贸易(包括转口贸易)、物流分拨、制造加工这3类产业。然而,随着产业的发展,原有的金融体制和其他现代服务业越来越不能满足内外资企业的经营需求,保税区升级成为自贸区成为顺应企业发展的大势所趋。


在此背景下,2013年9月国务院正式批准成立上海自由贸易试验区,成为我国首个自贸区,它包括之前的外高桥保税区、洋山保税港区和上海浦东机场综合保税区等地域,面积28.78平方公里;2014年底,经过第一次扩区,扩展到陆家嘴金融贸易区、金桥出口加工区和张江高科技园区,面积达到120.72平方公里;2018年又进行了第二次扩区,涵盖临港新区的一部分,目前总面积达到240平方公里左右。


迄今,上海自贸区已发展成为中国经济规模最大、运作最成功、管理最规范的自贸区。扩区前,自贸区以其占上海市1/50的面积,创造出上海市1/4的生产总值,可谓举足轻重。



二、对自贸区的认识误区


误区1:自贸区内买进口商品都是免税的。


顾名思义,自贸区应该是“自由贸易”的地方,所谓“境内关外”,大致相当于出国,所以里面的商品都应该是免税的。这恐怕反映了大多数普通人的想法,然而这和现实却有较大出入。


确实,境外货物进入自贸区以及离开自贸区去他国,都是完全自由、不征关税的,但是,只要货物面向国内销售,则必须报关完税。关于这个认识误区,可以说由来已久,以至于很多人一想起自贸区,总有冲进去购便宜货的冲动。结果进口便宜货没淘到,反而滋生了销售仿冒奢侈品的市场,几百元的“LV”包和“百达翡丽”手表,统统不在话下。当然,自贸区内的进口红酒、日用品、奢侈品(真品)等确实要比区外便宜一些,但并不是因为免税,而是因为物流、仓储成本较区外低,且是商家直销等因素使然。


误区2:自贸区既然是我国经济最开放的区域,那么金融管制就应该全面放开。


如前所述,金融和现代服务业长期以来一直是保税区的短板,那么自贸区成立后就应着重在这方面加强和突破。对标目前世界上公认的两大自由港——香港和新加坡,其核心和成功逻辑均在于金融开放,对内外资一视同仁,贸易、服务、投资资本进出自由,做到基本不设防。因此也有人提出我国的自贸区应当向这两地看齐,取消在自贸区的金融管制。


然而仔细分析,这在现阶段不可能做到,而且也不应该这么做。在人民币完全国际化之前,如果在自贸区率先取消金融管制,将使之成为中国的金融洼地。热钱涌入的问题、外汇失血等问题,立刻接踵而至。


目前,自贸区内陆续实施了部分金融开放和创新的举措,除了在保税区时期已实施的贸易项下资本自由流动之外,主要有:

1、拓展本外币一体化运作的自由贸易账户功能;

2、深化本外币双向资金池、跨境人民币结算;

3、跨国公司总部外汇资金集中运营;

4、运行一批面向国际的金融交易平台;

5、进一步放开外资银行、保险、证券、金融中介公司的市场准入限制。


现有的这些金融开放措施,尽管离通常理解的金融自由还有着不小的距离,但这已是现阶段能够突破的最大范围,也吸引了许多知名外资金融企业,包括高盛、摩根士丹利、东亚银行、花旗银行、星展银行等,现在都在自贸区注册了分支机构。



三、自贸区律师法律服务现状及存在问题


目前,在上海自贸区及周边,设有一些内资律师事务所或其分所,但业务范围并非专门从事自贸区相关的法律服务,更多的是作为在自贸区获客的渠道。


自2014年起,司法部批复同意了《上海市司法局关于在中国(上海)自由贸易试验区探索密切中外律师事务所业务合作方式和机制试点工作方案》,在上海自贸区内试行了两项律师业开放的措施:


1、允许在上海自贸区设立代表处的外国律师事务所(包括港澳律师事务所)与中国律师事务所以协议方式,相互派驻律师担任法律顾问。即由中国律师事务所向外国律师事务所代表处派驻中国执业律师担任中国法律顾问,由外国律师事务所向中国律师事务所派驻外国律师担任外国法律顾问,在各自执业范围、权限内以分工协作方式开展业务合作。


2、允许外国律师事务所与中国律师事务所(包括港澳律师事务所)在上海自贸区内实行联营。即由已在中国设立代表处的外国律师事务所与中国律师事务所,按照协议约定的权利和义务,在上海自贸区内实行联营,以分工协作方式,向中外客户分别提供涉及外国和中国法律适用的法律服务。联营期间,双方的法律地位、名称和财务保持独立,各自独立承担民事责任。


据统计,已有近10家中外律所在自贸区内设立了联营办公室,如英国Herbert Smith Freehills LLP与科伟律师事务所、隆安上海分所与美国Blank Rome LLP等。


当前,自贸区律师法律服务也存在一些问题,主要是:


1、真正了解自贸区运作、精通自贸区法律、法规、政策的律师并不多。自贸区自设立伊始,其运作、管理模式和区外存在较大区别,同时,作为中国经济最开放的区域,它在许多方面承担着先行先试的“试验田”作用,承担着在某些领域打破现状、突破约束的历史使命。如2018年国务院出台《关于在自由贸易试验区暂时调整有关行政法规、国务院文件和经国务院批准的部门规章规定的决定》,先行确立了16项调整清单。这就形成了和区外不一致的法律规定和做法,要求律师在提供法律服务时能够清晰辨别和有所区分。


也因之,有的律师为了案源盲目接单,服务过程中造成企业的困扰,贻误企业商机甚至造成经济损失,出现了不少自贸区内企业向浦东新区司法局投诉服务律师及其律所的案例。


2、优秀的涉外律师缺乏,企业对国内律师提供的法律服务认同感不强。尤其在涉及跨境投资与并购、涉外融资、反垄断等非诉业务,境外诉讼、仲裁,以及离岸贸易、离岸金融、国际融资租赁、金融衍生品、期货等领域,中国律师的服务水准仍存在一定的局限,无法发挥主导作用,往往只起到配角和对内沟通的作用。


3、自贸区内的法律、法规、政策制定,包括负面清单解释,均由自贸区的各级政府管理部门独立决策和完成,或者借助部分高校的课题研究做参考,律师和律所没有参与其中,几乎是一片空白。



四、提升自贸区律师法律服务的方向


针对以上存在的问题,建议在以下几方面加强自贸区的律师法律服务:


1、在非诉领域,了解运用自贸区规则的案例、经验和教训,为各级立法机关提供法律意见和建议,为各级政府部门、行业协会和企业提供涉及负面清单解释、区内企业管理、知识产权、商业保理等领域的政策和法律咨询,以及在跨境并购重组、海外上市等领域为自贸区企业客户提供专业的非诉法律服务。


2、在诉讼、仲裁领域,参与、代理在自贸区内涉及我国的贸易、服务、投资争端法律事务,为解决争端出谋划策,制订可行的起诉或者应诉方案,在反倾销、反补贴、保障措施等领域,提高律师的专业水准和介入程序。


3、深化自贸区传统纠纷领域案件的服务,如贸易、仓储物流、制造加工、各类代理中介服务等。


4、关注近年来自贸区内呈不断增长趋势的国际融资租赁、金融衍生品交易,以及离岸贸易、离岸金融类案件的理论和实务研究,提升法律服务水平,回应自贸区企业客户的需求和关切。


5、鼓励律师和律所的对外交流和学习,培养优秀涉外律师接受外国法律教育和国际办案实践,也可与拟在自贸区内开设分支机构的仲裁机构联合举办多种形式的实务操作和交流研讨会,共同促进提高律师和律所参与解决涉及自贸区的国际争端法律事务。

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