利用未公开信息交易罪中“情节严重”、“情节特别严重”的认定｜MHP君悦评论

一、问题的由来

利用未公开信息交易罪是《刑法修正案（七）》中新增加的罪名，自2009年2月28日公布并生效以来，每年都有金融机构从业人员涉嫌此罪，并被定罪处罚。

刑法第一百八十条规定：证券交易所、期货交易所、证券公司、期货经纪公司、基金管理公司、商业银行、保险公司等金融机构的从业人员以及有关监管部门或者行业协会的工作人员，利用因职务便利获取的内幕信息以外的其他未公开的信息，违反规定，从事与该信息相关的证券、期货交易活动，或者明示、暗示他人从事相关交易活动，情节严重的，构成利用未公开信息交易罪。由此可见，只有达到情节严重的，才构成利用未公开信息交易罪。

但是，何谓“情节严重”、“情节特别严重”，一直到2019年7月1日起施行的最高法、最高检《关于办理利用未公开信息交易刑事案件适用法律若干问题的解释》（下文简称：《司法解释》）中才予以明确。

虽然目前已经有上述《司法解释》对利用未公开信息交易罪的“情节严重”、“情节特别严重”作出了规定，但是在实践中，有些情况能否适用《司法解释》的规定，还值得探讨。

二、现行法律的规定

除了《刑法》第一百八十条对于利用未公开信息交易罪进行规定外，《司法解释》对于该罪的“情节严重”、“情节特别严重”均作出了详细的规定。

《司法解释》第五条和第六条规定了“情节严重”的认定标准。其中第五条规定，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）违法所得数额在一百万元以上的；

（二）二年内三次以上利用未公开信息交易的；

（三）明示、暗示三人以上从事相关交易活动的。

第六条规定，违法所得数额在五十万元以上，或者证券交易成交额在五百万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一百万元以上，具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：

（一）以出售或者变相出售未公开信息等方式，明示、暗示他人从事相关交易活动的；

（二）因证券、期货犯罪行为受过刑事追究的；

（三）二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的；

（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。

《司法解释》第七条规定了“情节特别严重”的认定标准。具体规定：违法所得数额在一千万元以上的，应当认定为“情节特别严重”。

违法所得数额在五百万元以上，或者证券交易成交额在五千万元以上，或者期货交易占用保证金数额在一千万元以上，具有本解释第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”。

从上述《司法解释》的规定可以看出，“情节严重”、“情节特别严重”的标准可以分为数额论、时间（次数）论、人数论、行为论、处罚论和兜底论。

数额论包括交易金额、违法所得数额、占用数额。时间论则强调二年内的期限。人数论则关注明示、暗示三人。行为论是出售或变相出售。处罚论则包括刑事追究、行政处罚。兜底论则是恶劣社会影响、其他严重后果。

三、司法判例中对于“情节严重”、“情节特别严重”的认定

认定一：交易亏损不是“情节严重”与否的关键。

在实践中，时常会发生行为人利用未公开信息进行交易，但是最终的结果是亏损，这种情况还要承担刑事责任？答案是肯定的。因为无论是在刑法，还是在《司法解释》中，都没有将交易亏损作为利用未公开信息交易罪定罪处罚的免除条件。由此可见，利用未公开信息交易最终亏损并不是“情节严重”与否的关键。

典型案例：

2019年11月，上海市第一中级人民法院一审判决一起利用未公开信息交易案，被告人吴某2015年1月9日至2017年1月15日作为某基金管理有限公司的基金经理，在任职期间，将工作中获取的基金交易股票的未公开信息，帮助恋爱对象侯某使用侯母王某的证券账户，先于、同期于或晚于吴某管理的基金买入或卖出相同股票52只，交易金额4,377.73万元，合计亏损157.19万元。最终，法院认定吴某、侯某的行为构成利用未公开信息交易罪，均被判处有期徒刑一年，罚金五万元。

上述案例中，法院认定吴某的情形符合“二年内三次以上利用未公开信息交易的”，属于“情节严重”，其行为构成利用未公开信息交易罪。

认定二：“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的认定。

《司法解释》第六条规定了具有四种情形之一的，也可以构成“情节严重”，其中一种情形就是“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”。在实践中，对于行政处罚和涉嫌犯罪的时间先后有不同的争议，进而对行为人的行为是属于“情节严重”，还是属于“情节特别严重”，会有不同的判断。

典型案例：

2019年12月，重庆市第一中级人民法院一审判决一起利用未公开信息交易案，被告人白某2015年1月至2017年7月利用担任某基金管理有限公司基金经理及管理两支基金的职务便利，先后获取公司两支基金的开展股票交易情况等未公开信息，并将上述信息告知被告人张某，暗示张某从事相关股票的交易活动。经核算，张某证券账户共交易十只股票，与上述基金发生趋同交易金额共计5,651.635万元，趋同获利共计307.692万元。

2012年5月至2015年3月，白某使用肖某的证券账户炒股而未向公司报备，受到了证监会罚款人民币5万元的行政处罚。

人民检察院认为，白某的行为符合“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”，且交易金额达到5,000万元以上，应当认定为“情节特别严重”。

人民法院则认为，“在二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”，指的是行为人受过行政处罚后，又实施犯罪行为，即行为人主观恶性深的情形。而被告人白某实施犯罪行为在先（2015年），被行政处罚在后（2017年），不符合“二年内因证券、期货违法行为受过行政处罚的”的规定，因此，不能认定白某的情形属于“情节特别严重”。

从上述案例可以看出，人民法院采取的还是实质判断，并没有从形式上机械地认定被告人情形属于“情节特别严重”。

认定三：其他严重后果的导致“情节特别严重”的认定。

《司法解释》第七条规定了“情节特别严重”的认定标准，其中交易金额在5,000万元以上，且具有《司法解释》第六条规定的四种情形之一的，应当认定为“情节特别严重”，而对于“其他严重后果的”则属于兜底内容，如何认定则有一定难度。

典型案例：

2020年4月，广东省高级人民法院二审裁定一起利用未公开信息交易案，上诉人杜某于2010年1月调入某证券资产管理总部理财投资部担任投资经理，主要负责定向资产管理业务投资管理。

2010年1月至2014年5月，杜某利用其掌握的定向资产管理账户股票交易的非公开信息，操作“马某”等8个账户同步于或稍晚于其管理的26个定向资产管理业务账户交易相关股票，趋同交易股票116只，趋同交易股票金额累计约49,255.4万元，趋同交易股票累计亏损约394.51万元。

人民法院认为杜某利用未公开信息交易行为造成涉案证券账户实际投资人390余万元高额损失，应认定为《司法解释》第六条规定的造成其他严重后果的情形，且涉案交易成交额超过5,000万元，并有前述造成其他严重后果的情形，应认定为“情节特别严重”。据此，广东省高级人民法院维持了一审法院对杜某判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元的判决，驳回杜某的上诉。

在上述案例中，人民法院对于行为人给实际账户投资人造成的巨额损失认定为有其他严重后果的，并根据交易金额在5,000万元以上，进而认定“情节特别严重”。

四、律师提示

利用未公开信息交易罪，属于具有较强专业性的刑事罪名，从被告人的角度，律师提示如下：

一是请重视自首。自首，简单来说就是自动到案加如实供述。对于向本单位、证券稽查部门投案，以及对于公安机关电话联系，要求行为人自行前往公安机关的，也视为自动到案。对于自首的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

二是请选对律师。首先，要选刑事律师，可以到上海律师信用平台上查看；其次，要选懂金融，尤其是懂证券、基金业务知识的刑事律师，如果这个律师具有独立董事资格、基金业从业资格的，那就属于加分项目了；最后，要选做过此类案件的律师，毕竟经验还是重要的。

三是请重视证据。刑事案件对证据的要求是确实、充分，且排除合理怀疑，行为人在事前、事中、事后，都应当收集、保留各类有利于自己罪轻或无罪的证据，无论是人民检察院在审查起诉、人民法院在审判案件时，还是刑事律师在辩护时，都会围绕证据的真实性、合法性和关联性进行举证、质证。