法律和语言，从倒卖文物罪谈起｜MHP君悦评论

人类生活在二重世界之中，一方面是现实的、具体的世界，另一方面是由语言所构建的抽象世界。法律通过语言文字对人类现实世界中的行为模式作出类型化描述，并且从中抽象出概念体系，从而把现实世界中的冲突，从暴力的水平转移到语言和概念的对抗，并且通过诉讼程序和国家强制力来保障这种对抗的有效性。

在这个过程中，法律文本的诠释者是如何提炼问题的，往往已经决定了问题的答案；对同一法律概念抽象程度的高低，也折射出诠释者不同的价值取向。如果此时继续追问下去，必然陷入不可知论的泥潭，与法律所承载的解决现实世界中真实矛盾的目的不符。因此，追问必须在某处停止，该处就是诉讼参与各方所共同认可的先验存在，就是诉讼中概念对抗的逻辑起点。这个起点，就是语言本身。

回到倒卖文物罪，刑法第三百二十六条规定，以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

关于本罪的罪状描述分为了两个部分，一是“以牟利为目的”，二是“倒卖国家禁止经营的文物”，前者涉及对当事人主观状态的推定，是一个更为庞大的话题，本文仅就后者“倒卖国家禁止经营的文物”展开讨论。

对罪状“倒卖国家禁止经营的文物”的诠释，需要在厘清以下三个概念的基础下进行：一、什么是“文物”？二、什么是“国家禁止经营”？三、什么是“倒卖”？

一、什么是文物？

文物是具体的物质遗存，是人类活动所遗留下来的具有历史、艺术、科学价值的遗物和遗迹。

对“文物”一词的解读，既是一种事实判断，也是一种法律判断。一件文物，只有当它完成了从事实层面到法律层面上的身份转换，才能够成为文物犯罪行为所侵害的对象。文物鉴定机构的鉴定过程，就是这个身份转换的体现。

文物鉴定的意义在于，通过科学的方法和国家公信力的结合，对一件具备文物外观的物品作出年代和历史价值的认定，并依此来决定是否赋予该物品以“文物”的法律身份。

所以，在鉴定结论作出之前，我们不可以称某一涉案物品是“文物”。在彼时，这仅是一件具有古旧外观的物品。举个比较极端的例子，即使有人亲眼看到某涉案物品从地下出土的过程，我们也不能在文物鉴定机构作出鉴定结论之前，就想当然地称之为“文物”，因为还存在着有人将现代仿制品做旧后提前埋入地下，再假装被挖出的可能性。

文物鉴定报告对于确定掩饰、隐瞒犯罪所得罪的涉案金额有着重要参考价值，但文物鉴定是一种事后行为，在这种行为发生之前，该外观古旧的物品是否真的是一件文物尚且存在不确定性，又如何以此不确定性来追究被告人倒卖文物罪的法律责任呢？

结论是，一件具有古旧外观的物品，只有当被文物鉴定机构认定为是文物之后，它才完成了从事实上的文物到法律上的文物的身份转化，才可以成为倒卖文物罪中的犯罪对象。

二、什么是“国家禁止经营”？

这个问题的答案在现有法律文本中可以直接找到。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，倒卖文物罪的犯罪对象“国家禁止经营的文物”，是指《中华人民共和国文物保护法》所规定的“国家禁止买卖的文物”。通过司法解释的援引，《刑法》第三百二十六条中的“国家禁止经营”，在语言上被转化为了《文物保护法》中的“国家禁止买卖”。“经营”被缩小解释为“买卖”。

《文物保护法》关于“禁止买卖”的规定主要体现在第五十一条，公民、法人和其他组织不得买卖下列文物：（一）国有文物，但是国家允许的除外； （二）非国有馆藏珍贵文物； （三）国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等，但是依法拆除的国有不可移动文物中的壁画、雕塑、建筑构件等不属于本法第二十条第四款规定的应由文物收藏单位收藏的除外； （四）来源不符合本法第五十条规定的文物。

关于“禁止买卖”的范围，该条款第四项再次做出了援引：“来源不符合本法第五十条规定的文物”。根据形式逻辑的基本原理，一个命题与它的逆否命题同时成立或同时不成立。“来源不符合本法第五十条规定的文物，禁止买卖。”的逆否命题是：“若有一件文物可以买卖，那它的来源符合本法第五十规定的文物”。原命题作为现行有效的法律条款，当然成立，因此它逆否命题也同样成立。

《文物保护法》第五十规定，文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织可以收藏通过下列方式取得的文物：（一）依法继承或者接受赠与；（二）从文物商店购买； （三）从经营文物拍卖的拍卖企业购买； （四）公民个人合法所有的文物相互交换或者依法转让； （五）国家规定的其他合法方式。

文物收藏单位以外的公民、法人和其他组织收藏的前款文物可以依法流通。第五十条第一款根据来源列举了五类可以买卖的文物范围，并且通过第二款对文物所有权人的权限范围扩大解释为“流通”。“流通”概念的外延包含了第五十一条中的“买卖”，也包括赠与等与买卖相区别的无对价处分方式。

有可能在语言上存在争议的是第五十一条第二项对“非国有馆藏珍贵文物”概念的理解。该条款的立法目的显然是为了对第五十条所列举的五类可流通文物的范围根据文物收藏人和文物等级的不同作出限制。但是该条款在语言上具有模糊性，可以根据不同的断句方式作出两种解读。

如果将“非国有馆藏”整体作为“珍贵文物”的限制性定语，那么实际上就意味着只要被认定为珍贵文物，即使文物来源符合第五十条的规定也依然禁止买卖。但是如果将“馆藏珍贵文物”作为一个整体，“非国有”作为限制条件，那么这里被限制买卖的文物首先应当是馆藏文物，加上“非国有”的定语，是为了区分国有博物馆和民营博物馆。在这种解读下，符合第五十条来源的民间收藏文物，由于不属于“馆藏文物”的大前提，所以不论是否被认定为珍贵等级，都可以买卖流通。

不同断句方式所产生的两种截然相反的解读结论，究竟哪一种更加符合立法本意？由于文物的所有权无外乎国家所有和民间个人所有两种类型，假设第一种解读更加符合立法本意，那么在法条中直接表述为“非国有珍贵文物”，岂不是从根源上就杜绝了解释上的歧义？加入“馆藏”二字不但画蛇添足，更加会引起司法者在适用该条款时解释方向的混乱。

我个人的理解是，既然条款文字中有“馆藏”二字，就承载着特定的目的和功能，这个功能首先区分了公民个人和博物馆这两种独立和并列的文物收藏主体，其次对收藏主体之一的博物馆根据所有制形式继续进行区分，并对非国有博物馆在珍贵文物流通上的限制作出了强调，以弥补可能产生的法律漏洞。这个补漏动作的意义，仅局限在“馆藏文物”的范围，不能扩大民间个人合法收藏的文物。

三、什么是“倒卖”？

《刑法》和《文物保护法》的文本中关于文物流转一共使用过三个词语，分别是“买卖”、“流通”、“倒卖”。其中“买卖”和“流通”都是中性词，不包含价值评判。“买卖”相对“流通”更加体现出一种交易性，内涵比“流通”更狭窄。

而“倒卖”在交易实质内容上与“买卖”没有任何差别，是“买卖”的同义词，使用“倒”字，体现出立法者的贬义价值判断。或者说，“倒卖”这个词在字面意义上，就已经包含了某种不道德和违规性。由于法律评价需要经过诉讼程序才能得出，在此之前，类似“倒卖”这种已经含有预设价值判断的词语，是不应当出现在某一个罪名的罪状描述中的，这容易产生刑法条文自我循环论证犯罪构成的逻辑怪圈。因此，在《刑法》第三百二十六条的文字中，应当对“倒卖”这个词作出与“买卖”实质内涵完全一致的解读。

用陈兴良老师在《法律并不在别处，法律就是语言》中的观点来结束本文：在我们关注法律文本背后所隐藏的理念和哲学的同时，绝对不要忽略了法律文本作为语言本身的价值。法律不是语言背后的那些宏大叙事，法律就是语言本身。