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基建类PPP中债权/股权性投资的认定标准|MHP君悦评论

2021-02-01352

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固定资产投资项目资本金制度源自《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》,其第二条规定:“在投资项目的总投资中,除项目法人从银行或资金市场筹措的债务性资金外,还必须拥有一定比例的资本金。投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。本通知中作为计算资本金基数的总投资,是指投资项目的固定资产投资与铺底流动资金之和,具体核定时以经批准的动态概算为依据。”


按《中华人民共和国企业所得税法实施条例》第119条的规定,权益性投资是指企业接受的不需要偿还本金和支付利息,投资人对企业净资产拥有所有权的投资。股权性投资属于典型的权益性投资。债权性投资,是指为取得债权所作的投资,相当于借款给对方,没有参与企业经营管理和分红的权利,只是按照约定到期收回本息。


基建类PPP项目中,固定资产投资项目资本金制度会影响到债权性投资/股权性投资的判断标准,从而影响社会资本方的权利。以下一则最高院案例,充分反映出这个问题。


案例:


股东超出持股比例的出资额是股权性投资,应计入项目公司资本公积金——成安渝高速公路BOT案[i]


PPP项目概况:


2009年初,经四川省政府批准,授权资阳市人民政府、成都市人民政府作为招标方,公开招标成安渝高速公路四川段项目BOT的社会资本方。该项目路线全长175.381公里,总投资估算119亿元,当时预计2009年底开工,2012年底建成通车。


《合作协议书》


2009年3月17日,社会资本方泰邦基建发展有限公司(以下简称泰邦公司)就引入第三方深圳中洲集团有限公司(以下简称中洲公司)组成联合体进行投标和组建项目公司等事宜与施工企业龙浩集团有限公司(以下简称龙浩公司)签订《合作协议书》,对项目公司股权结构作出如下约定:项目公司登记为泰邦公司持股60%,中洲公司持股40%,但是,此股权结构仅仅是“为配合投标等工作的顺利进行而设定。”双方同时一致确认项目公司中实际股权比例为:泰邦公司持股74%、龙浩公司持股26%(含龙浩公司应给予中洲公司的股权权益);双方按实际股权比例享有项目公司权益、承担义务。


项目公司的注册资本金为项目概算总投资的35%,其余65%以PPP项目特许经营权质押的方式向银行贷款。


PPP项目公司设立


2009年2月26日,成都、资阳两市政府发出招标公告,就项目投资人在全国范围内进行公开招标。2009年4月,泰邦公司与中洲公司组成的投标联合体顺利中标该项目。2009年6月15日,项目公司成安渝公司在资阳市注册设立,登记股东为泰邦公司与中洲公司。2009年9月10日,成都、资阳两市政府与成安渝公司签订《成安渝高速公路特许权协议》。2009年10月l5日,经成都、资阳两市政府同意,成安渝公司工商登记股东变更为泰邦公司。


2011年6月15日至2015年2月16日,龙浩公司向泰邦公司银行账户转账支付15.94亿元。泰邦公司为此向龙浩公司出具了系列《股东缴付出资款收据》,载明:收到龙浩公司支付的、用于缴付成安渝公司股东出资的款项。泰邦公司将其收到的上述款项转入了成安渝公司,成安渝公司出具了《股东缴付出资款确认书》。


PPP项目终止和重新招投标


2015年3月17日,资阳、成都两市政府向成安渝公司发出《终止意向通知书》称:在本项目建设过程中,成安渝公司接连出现三分之一以上的开工路段停工180天以上、未按工程进度到位资金超过90天、抽逃或挪用资金且在我方书面通知后60日内不纠正等重大违约情形,且经多次催告后仍不纠正,在本终止意向通知发出后30日内,如成安渝公司未能与资阳、成都两市政府就避免协议终止达成一致,资阳、成都两市政府将终止《特许权协议》。


2016年1月26日,四川省交通运输厅通过其网站发出《成安渝高速公路四川段项目投资人重新招标招标公告》,中电建集团公司与中电建股份公司组成的联合体中标后,投资设立了中电建重庆公司,中电建重庆公司又设立了中电建渝蓉公司作为项目公司取得成安渝项目的特许经营权。资阳、成都两市政府向中电建渝蓉公司移交了成安渝项目工程。2016年12月30日,成安渝高速公路四川段建成通车。


诉讼


2016年11月,龙浩公司向四川高院起诉,主张成安渝公司立即向龙浩公司返还对成安渝PPP项目的投资款本金15.94亿元及利息4.7亿余元;并要求泰邦公司、资阳市政府、中电建渝蓉公司、中电建重庆公司、中电建集团公司、中电建股份公司、资阳市交通局等被告承担连带清偿责任。一审四川高院驳回了龙浩公司的全部诉讼请求;龙浩公司就“超出其出资义务的部分应返还”提出上诉,二审最高院判决维持原判。


判决理由


财产独立的公司法人基本特征之一,《公司法》中并无向股东“返还出资金额”的规定,《合作协议书》也并无相关的“保底”约定,本案龙浩公司起诉要求项目公司返还其的投资款及利息,缺乏请求权基础。但是,龙浩公司二审提出了“成安渝公司注册资本为8.35亿元,按照龙浩公司占股26%的约定,其法定出资义务为2.17亿元,而龙浩公司实际投入金额为15.94亿元,超出法定出资义务的13.77亿元,此部分应当被确认为对成安渝项目的债权性投资,应予返还”的上诉请求,貌似有一定合理性。最高院在驳回该项上诉请求时,对该问题作了详尽的说理,其理由可以概括如下:


1、PPP基建项目中,区分对项目公司的投资是股权性投资或债权性投资,必须考虑固定资产项目投资项目资本金的专门规定。

在基建项目中,对设立项目公司的固定资产项目投资,要遵照《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》等规范性文件的规定。尤其是第二条中的“投资项目资本金,是指在投资项目总投资中,由投资者认缴的出资额,对投资项目来说是非债务性资金,项目法人不承担这部分资金的任何利息和债务;投资者可按其出资的比例依法享有所有者权益,也可转让其出资,但不得以任何方式抽回。”


2、项目公司收到的投资款应优先列入公司资本公积金。

《中华人民共和国公司法》第167条规定:“股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。”因此,财政部规定列入资本公积金的其他收入,应当列为公司资本公积金。


财政部《企业会计制度》(财会[2000]25号)第八十条规定:“企业的实收资本是指投资者按照企业章程,或合同、协议的约定,实际投入企业的资本。(一)一般企业实收资本应按以下规定核算:投资者以现金投入的资本,应当以实际收到或者存入企业开户银行的金额作为实收资本入账。实际收到或者存入企业开户银行的金额超过其在该企业注册资本中所占份额的部分,计入资本公积金。”


上述《中华人民共和国公司法》第167条、财政部《企业会计制度》(财会[2000]25号)第八十条和《国务院关于固定资产投资项目试行资本金制度的通知》第二条一起形成了一种机制:基建类项目中,社会资本方向项目公司投入的资金应优先列为公司资本公积金备用。社会资本方出资后不得抽回,也不能转为公司的债务变相抽逃。对固定资产项目资本金制度缺乏全面正确的认识,是龙浩公司败诉的根源。



分析建议:


本案中,无论是龙浩公司采用将自己作为隐名股东的办法,引入第三方中洲公司来助力项目融资,还是希冀于通过特许经营权质押获得相当于项目概算65%的资金,都反映出社会资本方在资金方面的捉襟见肘。最终,特许经营权被政府收回也与“未按工程进度到位资金超过90天、抽逃或挪用资金”有关。尽管资金紧张问题是龙浩公司的最大顾虑,《合作协议书》却将重点放在“隐名股东的显名权”,即强调龙浩公司的股东地位,泰邦公司确保给予龙浩公司项目公司的股份优先购买权等问题,对涉及疏解龙浩公司资金流动性的法律问题没有触及,这种南辕北辙的思路不能不说是合同拟制和审查的败笔。


项目建设施工阶段是PPP项目全生命周期中最需要社会资本方资金投入的阶段,采用如下合同条款设计,有助于缓解社会资本方,特别是施工企业的资金困难的问题:


1、在项目公司章程中设定“注册资金调整条款”,约定根据核准的投资项目概算和建设进度,及时调整注册资本金,从而使得龙浩公司通过项目公司适当减资获得一定流动性。


2、在项目公司章程中设定优先股及回购条款,即在约定的回购条件满足时,项目公司或者牵头的社会资本方回购部分或者全部优先股,从而使龙浩公司获得一定的流动性。


需要指出的是,PPP制度本身就是以少量财政资金“四两拨千斤”的方式,吸引社会资本参与公共服务和基础设施建设。资金实力与项目严重不匹配的社会资本方,本就无力当此大任,也无法通过拟制合同条款或者发动诉讼来扭转资金严重不足的根本问题。PPP协议一般也会对社会资本方退出的设定限制条款。比如,本案中,投标联合体成员和项目公司登记股东中洲公司的股权转让,就是由成都、资阳两市政府批准方才实现。在社会资本方资金紧张却又对PPP项目跃跃欲试的前提下,就律师和法务而言,审查和拟制合作协议、框架协议和PPP协议的重点问题,在于在固定资产项目资本金等既有制度的框架内,尽可能创造弹性的空间。




[i] 一审判决:四川高院(2016)川民初94号;二审判决:最高院(2018)最高法民终108号,2018年7月26日作出。

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