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民法典担保新规背景下,债权人必须重视的七个细节|MHP君悦评论

2021-02-18146

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自《九民纪要》颁布以来,有关“担保”的话题热度递增;随着民法典和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释(以下简称“担保制度司法解释”)的实施,担保规则向专业化、严格化、精细化进一步发展,规则的变化,提示着实践操作中需要注意更多。站在债权人的立场,为避免担保无效,尽量减少争议,笔者整理了以下七个必须高度重视的要点,供有需要的企业、机构、个人参考(还是延续以往的传统,力争“用听得懂的话,读难理解的法”)。



一、接受担保,先看对象——部分主体对外担保无效,不得作为保证人


一般情况下,机关法人、居民委员会、村民委员会提供担保,担保合同无效(某些特殊主体及特殊情形除外)。民法典规定,机关法人不得为保证人;以公益为目的的非营利法人,也不得为保证人。前者易于理解,后者容易混淆,原因在于有些非营利法人是民营的,易与民营企业混淆,而民非(民办非企业单位)与企业性质不同。民非单位在经济活动中日渐活跃,其参与普通交易并无特殊制约,但在对外担保时,考虑到其公益性,法律同样给予其充分保护。一般而言,如遇担保方为学校、幼儿园、医疗机构、养老机构等,就必须慎重审查其单位性质及提供担保的内容。如担保方性质为民非,通常情况下担保合同无效,除非涉融资租赁或以公益设施以外的不动产、动产或权利设立担保物权(需要慎重审查并由其提供证明,否则难以区分)。



二、找对了对象,亦须看清行为——须特别注意担保人的决策程序


公司作为担保人,资格没有问题,但其担保行为是否有效还需谨慎对待。


《九民纪要》第十七条认为:为防止法定代表人随意代表公司为他人提供担保给公司造成损失,损害中小股东利益,《公司法》第16条对法定代表人的代表权进行了限制。根据该条规定,担保行为不是法定代表人所能单独决定的事项,而必须以公司股东(大)会、董事会等公司机关的决议作为授权的基础和来源。法定代表人未经授权擅自为他人提供担保的,构成越权代表,人民法院应当根据《合同法》第50条关于法定代表人越权代表的规定,区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力:债权人善意的,合同有效;反之,合同无效。


民法典及担保制度司法解释延续了这一思路,即接受担保一方应审查公司是否依照公司法关于对外担保的规定作出决议。不仅如此,若担保方为上市公司或上市公司公开披露的控股子公司,还应审查“上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息”,否则上市公司可主张担保对其不发生效力且不承担担保责任或者赔偿责任。


这些新规,使接受担保一方了负担了更加严格的审查责任,律师也需慎之又慎——笔者总结了一句话,或助于记忆:“公司担保看决议,股东决议最安全;董事决议依章程,上市公司须公告”。



三、债务人破产,债权人不能偷懒——债权人负有通知义务


债权人知道或者应当知道债务人破产,即应尽快申报债权并有义务通知担保人,若既未申报债权也未通知担保人,致使担保人不能预先行使追偿权,担保人或可免除部分担保责任。



四、“吃不了”可能“兜着走”——“一般保证”与“连带保证”区别大,分不清则利受损


民法典第687条规定,当事人在保证合同中约定,债务人不能履行债务时,由保证人承担保证责任的,为一般保证。


民法典第688条规定,当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的,为连带责任保证。

通俗讲,对债权人而言,两种保证的重要区别是,前者是指债务人不还钱,或钱不够还,保证人才替他还,且只还债务人还不上的那部分;而后者是无论部分或全部,既可以找债务人还,也可以找保证人还,可见两者区别巨大。基于此,两者的诉讼流程,法律后果均不同,在此笔者不做展开。


更为重要的是,民法典在第686条规定:当事人在保证合同中对保证方式没有约定或者约定不明确的,按照一般保证承担保证责任。而在民法典实施前的担保法规定,约定不明的视为连带保证,这个180度方向性的转变对债权人而言保护力度明显降低,作债权人,必须越来越专业,对“一般”还是“连带”必须明确判断,准确选择。



五、“过了这村,就没了这店”——保证期间莫错过


民法典第六百九十二条规定,保证期间是确定保证人承担保证责任的期间,不发生中止、中断和延长。


债权人与保证人可以约定保证期间,但是约定的保证期间早于主债务履行期限或者与主债务履行期限同时届满的,视为没有约定;没有约定或者约定不明确的,保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月。


假设合同双方未约定保证期间,法定即为六个月。在这六个月里,债权人应积极行使权利,确保保证责任未“消灭”:如为一般保证,应对债务人提起诉讼或仲裁;如为连带保证,需向保证人提出承担保证责任的请求。



六、新贷还旧贷,莫忘“刷新”担保


鉴于以新贷还旧贷的行为实质上近似于旧贷延期,相对于正常的借贷关系可能面临更大的风险,出于平衡风险的考量,法律适当维护担保人的利益,分为以下情形:

1、若新贷无担保,旧贷的担保人不再承担担保责任;

2、旧贷无担保新贷有担保,若新贷担保人不知“以新还旧”事实的,不承担担保责任;

3、旧贷有担保但新贷更换担保人,若新贷担保人不知以新还旧事实的,不承担担保责任。


笔者归纳,在旧贷担保人重新为新贷担保的情况下,或新贷担保人明知为“新贷还旧贷”的情况下,新贷担保人方承担担保责任。


故此,新贷还旧贷的情况下,债权人需充分注意担保的“更新”,依法操作才能避免新贷丧失担保。



七、“怎么说”决定“怎么做”,法律就是这样的“耿直boy”——在“保证”和“债务加入”之间,建议选后者


民法典第五百五十二条规定,第三人与债务人约定加入债务并通知债权人,或者第三人向债权人表示愿意加入债务,债权人未在合理期限内明确拒绝的,债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带债务。


担保制度司法解释第三十六条第二款、第三款规定,第三人向债权人提供的承诺文件,若有“具有加入债务或者与债务人共同承担债务等”意思表示,应当认定为债务加入。如果难以确定,应认定为保证。

站在债权人的立场,债务加入因其不受保证期间的约束,显然更有利于保障债权的实现,但前提是书面文件里有明确的意思表示。笔者认为,若债权人希望并且有促使第三人以债务加入的形式作出承诺的可能,今后出现的相关判例值得关注,法院将怎样的表述认定为“债务加入”,将对债权人如何最大程度地保障自身权利作出有效的指引。


综上,笔者认为新规背景之下,债权人“得到”一份有效、妥善的担保并不容易,从订立合同到后续行使权利的过程,有太多细节需要重视,值得探讨的问题还有很多,笔者抛砖引玉,望能有所助益。

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