关于出台保理合同司法解释的建议｜MHP君悦评论

“法者，治之端也。”随着我国实体经济、国际贸易的快速发展，自2012年商务部商业保理试点以来，保理业务发展迅猛、体量庞大，我国已成为全球最大保理市场。《中华人民共和国民法典》于2020年5月公布并于2021年1月1日起施行，正式将保理合同作为新增的典型合同类型进行了专章规定，足见我国对保理行业的重视程度。

“法律高度抽象，司法具体入微。”法律具有鲜明的稳定性和滞后性。法律是一种概括、普遍、严谨的行为规范，是由享有立法权的立法机关行使国家立法权，依照法定程序制定、修改并颁布，并由国家强制力保证实施的基本法律和普通法律总称。法律应当保持其严肃性，不得任意变动和修改。法律的稳定性，是其具有权威性和尊严性的必要条件。同时，法律也具有滞后性，中国的社会经济发展太过迅速，各种新的现象、新的问题会以具体而细致的不断出现，法律不可能面面俱到，更何况民法典这样在我国民商法领域统领性的“大块头”。这是不可回避的现实。这时，人民法院就必须要勇于担起重任，肩负起服务党和国家发展大局、维护人民权益的责任使命，要充分发挥智慧和审判经验优势，带着鲜明的问题导向意识和务实特征，充分发挥审判职能作用，充分发挥司法解释这一制度优势。

具体到保理合同。《民法典》合同编专章规定保理合同，共九条，对保理合同的概念、合同内容、虚构应收账款的保理、转让通知、有无追索权保理、同一应收账款多重保理等问题进行了规定，解决了商业保理的诸多现实问题。保理合同的“入典”，为保理行业的更加迅猛发展提供了法治基础，为保理合同纠纷的处理提供了强有力的法律依据。但囿于其高度概括性、稳定性和滞后性，终究无法解决保理行业大大小小的所有现有或者潜在的问题。

谨从对行业和法律的日常思考出发，笔者抛砖引玉，认为至少存在以下几个问题亟需最高人民法院出台司法解释进行规范和明确：

1、关于管辖权争议

由于保理合同纠纷至少涉及基础合同和保理合同两份合同，管辖权规则不够明确，实践中因管辖权发生争议的案件较多，管辖权异议在保理合同纠纷中比较普遍。在保理人同时起诉债务人和债权人的案件中，如果保理合同和基础合同约定的管辖法院不一致，甚至分别约定了法院和仲裁管辖，法院将不得不对管辖问题进行审查。

对此，司法实践中产生了多种观点，其中以下四种比较具有代表性：

观点一：

观点一认为应当依据基础合同来确定管辖，理由是保理合同以基础合同的债权转让为前提，保理人在叙做保理业务时应当知晓基础合同的管辖约定，理应受到基础合同管辖条款的约束。例如《天津市高级人民法院关于审理保理合同纠纷案件若干问题的审判委员会纪要（一）》第五条第四款规定“保理商向债权人、债务人及担保人一并主张权利的，应当根据债权人与债务人之间的基础合同确定管辖。”

观点二：

观点二认为应当依据保理合同来确定管辖。其认为保理业务是资金融通与债权转让相结合的金融业务形式，已有一定的业务标准，具有较强的整体性。同时，保理合同法律关系涉及多方主体，若分散审理，案件事实及各方权利义务较难准确查明及定性。为了方便诉讼，减轻当事人讼累，宜根据保理合同的约定确定管辖法院一体审理。

观点三：

观点三认为应当视具体情况：如仅起诉债务人，应依据基础合同约定；如同时起诉债权人和债务人的，则应依据保理合同确定管辖。例如《深圳前海合作区人民法院关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引》第五条规定“保理商仅起诉债务人的，（一）基础合同有约定的，按照其约定确定管辖，但转让协议另有约定且债务人同意的除外；”第六条规定“保理商将债权人、债务人作为共同被告，根据保理合同约定向有管辖权的人民法院起诉后，债务人提起管辖权异议的，不予支持。”

观点四：

观点四认为两份合同管辖约定不一致的应当分开审理。例如《湖北省高级人民法院民二庭当前商事审判疑难问题裁判指引》第30条第3款规定“一律按照基础合同或者保理合同确定管辖都缺乏充分的依据。如果保理合同和基础合同由不同法院管辖则应当分案审理。”

以上每种观点似乎都有各自的道理。笔者认为，最高人民法院应当通过司法解释进行明确。

2、关于有追索权保理中的清偿顺序

保理合同纠纷往往至少涉及保理人、债权人和债务人三方主体。《民法典》第766条和第767条分别规定了有追索权保理和无追索权保理下的保理人的诉讼请求权。其中，有追索权保理下，保理人同时享有对债务人的求偿权和对债权人的回购请求权，可以任择其一。实践中，保理人有三种不同的起诉方式。

一是仅起诉债务人，主张应收账款债权；二是仅起诉债权人（和担保人），主张返还保理融资款本息或者回购应收账款债权；三是同时起诉债务人和债权人。

针对以上三种不同的起诉方式，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》在第六十六条第二款规定“保理人一并起诉应收账款债权人和应收账款债务人的，人民法院可以受理。”正式支持了同时起诉的做法。而对于应收账款债务人与债权人的责任类型（共同责任还是补充责任）、偿债顺序、偿债范围，仍存在一定的争议。有的法院认为，保理人对债务人的求偿权和对债权人的回购请求权不能同时主张，有的则支持同时主张，有的法院则对债务人债权人谁是第一顺位义务人产生不同认识。当保理人仅起诉债务人或债权人一方时，法院是否应当追加第三人？或者是否应当追加被告？对于同时起诉债务人和债权人的，是否属于共同诉讼？法院是否可以合并审理？对此，最高人民法院可以在保理合同纠纷司法解释中予以明确。

3、关于有追索权保理的理论架构问题

不管是《民法典》第761条对保理合同的定义，还是行业认知来说，保理似乎都是“债权转让+回购担保”的理论结构。然而，《民法典》第766条在规定保理人的诉讼请求选择权的同时，还规定了“保理人向应收账款债务人主张应收账款债权，在扣除保理融资款本息和相关费用后有剩余的，剩余部分应当返还给应收账款债权人。”有观点认为，“有追索权的融资保理可界定为金融借贷+债权让与担保，而债权让与担保中包含了应收账款债权的转让。”[i]在内部关系上，保理人只是代为管理应收账款，并对应收账款的回款享有优先受偿权，如果回款超过保理融资款本息，则应将余款退还给债权人。[ii]

保理立法到底采取“债权转让+回购担保”理论，还是“借款+债的让与担保”理论，亦或其他理论学说，也需要最高人民法院进一步明确。

4、关于无追索权保理向有追索权保理的转化

《民法典》第766条和第767条将保理区分为有追索权保理和无追索权保理。其中，有追索权保理，也称回购保理，是指保理人在应收账款到期，且无法从应收账款债务人（买方）处足额收回时，可以要求应收账款债权人（卖方）回购应收账款的保理业务；“无追索权保理”，又称为买断型保理，是指保理人在应收账款无商业纠纷等情况下到期，且无法从应收账款债务人（买方）处足额收回时，保理人无权要求应收账款债权人（卖方）回购应收账款的保理业务。[iii]

区分有追索权保理和无追索权保理的意义，在于确定保理人的行权方式。有追索权保理的保理人可以同时享有对债务人的求偿权和对债权人的回购请求权，无追索权保理的保理人则只能向债务人主张求偿权，而无权向债权人行使回购请求权。

然而，在无追索权保理中，如果债务人根据《民法典》第548条主张抗辩权，或者根据《民法典》第549条主张抵销权等得到法院支持，导致债务无法得到清偿，保理人如何救济，法律对此并无规定。笔者认为保理人在这种情况下应当有权要求债权人回购应收账款。

5、关于应收账款转让通知的进一步规定，例如“视为通知”的情形

应收账款转让通知是保理业务中特别重要的环节，如果未通知债务人，则该转让对债务人不发生效力。而债转通知问题也是司法实践中普遍的主要争议焦点。债转通知书的记载事项有何具体要求、EMS和其他快递方式邮寄的效力、邮寄签收如何认定为有效送达，这些都值得最高人民法院出台司法解释进行明确。

值得一提的是，深圳前海合作区人民法院于2016年12月发布《关于审理前海蛇口自贸区内保理合同纠纷案件的裁判指引（试行）》，其中第二十一条规定“视为通知”的六种情形，例如在发票上对转让主体进行明确标记且债务人收到的、三方共同签订债权转让协议的、以邮寄形式寄送并实际送达的等，笔者认为，值得最高人民法院讨论和在全国范围的保理合同纠纷审判实践中进行推广。

[i]  参加贺小荣主编：《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要——追寻裁判背后的法理》，人民法院出版社2018年版，第281页。

[ii]  参见李阿侠著：《保理合同原理与裁判精要》，人民法院出版社2020年10月第1版，第62页。

[iii]  参见中国服务贸易协会2018年4月发布的《商业保理术语：基本术语》T/CATIS-001-2018第2.19条和第2.20条。