外卖平台因“二选一”被立案调查给平台们释放出什么信号｜MHP君悦评论

近日，国家市场监督管理总局根据举报，依法对知名外卖平台实施“二选一”等涉嫌垄断行为立案调查。当日，该平台回应称将积极配合监管部门调查，进一步提升业务合规管理水平，保障用户以及各方主体合法权益，促进行业长期健康发展，切实履行社会责任。

随着我国互联网技术和经济的迅速发展，平台经济迅速扩张，美团、淘宝、滴滴等平台越来越成为人们生活中不可缺少的一部分。今年3月15日，习近平总书记在中央财经委员会第九次会议上强调，我国平台经济发展正处在关键时期，要着眼长远、兼顾当前，补齐短板、强化弱项，营造创新环境，解决突出矛盾和问题，推动平台经济规范健康持续发展。

本文将从以下几个角度对平台“二选一”进行解读。

一、什么是“二选一”行为

二、相关的法律规制

三、“二选一”行为的认定

｜图片源自网络｜

一、什么是“二选一”  

1、平台

此处平台特指互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态。平台经济领域经营者，包括平台经营者、平台内经营者以及其他参与平台经济的经营者。我们日常生活中经常用到的美团、饿了么、滴滴、淘宝、拼多多等都属于平台经营者。

2、二选一

平台实施“二选一”是指平台利用优势地位和商家对其的依赖性，采取不正当手段强迫商家只能在众多平台中选择一个上架商品或参加活动。

以阿里巴巴案为例，今年4月10日，国家市场监督管理总局对阿里巴巴集团的行政处罚书中列出阿里巴巴所实施的“二选一”行为，包括通过禁止平台内经营者在其他竞争性平台开店（包括协议中规定和口头提出）和参加其他竞争性平台促销活动（包括协议中规定和口头提出）等方式，限定平台内经营者只能与当事人进行交易，并以多种奖惩措施保障行为实施，比如减少促销活动资源支持、取消参加促销活动资格、搜索降权、取消在平台上的其他重大权益等。

关于外卖平台的“二选一”，食派士案同样值得关注。2020年12月25日，上海市市场监管局对上海食派士商贸发展有限公司作出116万余元的行政处罚决定。经查，2017年1月至2019年10月期间，食派士利用其在上海市提供英文服务的在线餐饮外送平台服务市场的支配地位，对平台内合作餐厅商户提出“二选一”要求，并签订含有“排他性送餐权条款”规定的合作协议。调查表明，食派士的行为已构成《反垄断法》禁止的滥用市场支配地位行为。

3、“二选一”的负面影响

平台商家实施“二选一”行为排除、限制了其他平台平台服务市场的竞争，妨碍了商品服务和资源要素自由流通，影响了平台经济创新发展，侵害了平台内商家的合法权益，损害了消费者利益。

二、法律规制  

2021年2月7日国务院反垄断委员会发布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》（下文简称“指南”），首次以法律文件的形式将平台“二选一”进行规制，《指南》第15条指出，平台“二选一”可能构成限定交易行为，即可适用《反垄断法》第十七条第一款第（四）项，禁止具有市场支配地位的经营者“没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易”的规定。

此外，《反不正当竞争法》第十二条（被称为“互联网专条”）的规定也可以适用于“二选一”。该条规定：“经营者不得利用技术手段，通过影响用户选择或者其他方式，实施下列妨碍、破坏其他经营者合法提供的网络产品或者服务正常运行的行为”。本条与上述《反垄断法》第十七条的区别主要有两点：第一，本条未规定经营者需具有市场支配地位；第二，本条规制的是经营者利用技术手段实施的不正当竞争行为。“二选一”有一部分是通过技术手段实施，比如搜索降权、流量限制等，但还有其他的非技术手段（比如禁止参加促销活动、降低平台商家的补贴额度、提高对于平台的收费标准等），对于非技术手段实施的“二选一”行为，该条难以规制。近日，江苏省淮安市中级人民法院就美团不正当竞争行为作出判决，该案为首次适用2018年1月1日起施行的《中华人民共和国反不正当竞争法》第十二条，认定的外卖领域不正当竞争侵权案件。民事判决书显示，北京三快科技有限公司（美团）将向上海拉扎斯信息科技有限公司（饿了么）赔偿35.2万元。

三、行为认定  

根据《反垄断法》相关规定和既有的行政处罚案例，可以将“二选一”的限定交易行为的认定分为以下几个步骤：

1、界定相关市场

认定平台实施“二选一”行为，首先要界定相关市场，主要涉及相关商品市场和相关地域市场。

· 相关商品市场

平台经济领域相关商品市场界定的基本方法是替代性分析。可以根据平台一边的商品界定相关商品市场；也可以根据平台所涉及的多边商品，分别界定多个相关商品市场，并考虑各相关商品市场之间的相互关系和影响。当该平台存在的跨平台网络效应能够给平台经营者施加足够的竞争约束时，可以根据该平台整体界定相关商品市场。

· 相关地域市场

平台经济领域相关地域市场界定同样采用需求替代和供给替代分析。在个案中界定相关地域市场时，可以综合评估考虑多数用户选择商品的实际区域、用户的语言偏好和消费习惯、相关法律法规的规定、不同区域竞争约束程度、线上线下融合等因素。

2、确定经营者的市场支配地位

结合平台经济的特点，可以具体考虑如下因素：经营者的市场份额以及相关市场竞争状况、经营者控制市场的能力、经营者的财力和技术条件、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度、其他经营者进入相关市场的难易程度等等。

限定交易行为性质认定

3、那么平台商家的哪些行为可能构成“二选一”呢？

由于平台商家依存于互联网技术这一特点，在分析平台商家是否构成限定交易，可以重点考虑以下两种情形：一是平台经营者通过屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、技术障碍、扣取保证金等惩罚性措施实施的限制，因对市场竞争和消费者利益产生直接损害，一般可以认定构成限定交易行为。二是平台经营者通过补贴、折扣、优惠、流量资源支持等激励性方式实施的限制，可能对平台内经营者、消费者利益和社会整体福利具有一定积极效果，但如果有证据证明对市场竞争产生明显的排除、限制影响，也可能被认定构成限定交易行为。

4、“二选一”行为排除、限制了市场竞争

从国家市场监督管理总局对阿里巴巴的行政处罚书中可以看出，“二选一”行为排除、限制市场竞争的表现可以概括为以下几方面：当事人限制平台内经营者在其他竞争性平台开店或者参加其他竞争性平台促销活动，形成锁定效应，以减少自身竞争压力，不当维持、巩固自身市场地位，背离平台经济开放、包容、共享的发展理念，排除、限制了相关市场竞争，损害了平台内经营者和消费者的利益，削弱了平台经营者的创新动力和发展活力，阻碍了平台经济规范有序创新健康发展。

与此同时，《指南》第十五条规定了一些限定交易可能具有的正当理由，比如为保护交易相对人和消费者利益所必须；为保护知识产权、商业机密或者数据安全所必须等。因此限定交易行为并不必然受到法律规制，若具有正当理由，并且该行为产生的正面效果大于负面效果，“二选一”行为也可能是正当行为。

俗话说“货比三家”，互联网经济的迅速发展理应给消费者提供更多便利选择的机会。但是很多平台利用自身优势地位让商家和消费者“放弃”选择权，扰乱市场的正当竞争。法不严无威。今年以来，市场监管部门自上而下整治平台“二选一”等不正当竞争行为的案例屡见不鲜。这也向包括平台商家在内的整个社会释发出强烈的信号——平台经济不正当竞争进入严监管阶段。划清底线，加强监管，规范秩序，促进公平竞争，反对垄断，防止资本无序扩张是当前以及以后的监管方向及重点。反垄断反的不是平台，反的也不是垄断地位，而是有害于市场的行为。近日上海市市消保委在约谈平台时指出，平台只顾眼前利益的做法无异于“竭泽而渔”，呼吁相关平台企业彻底扭转唯“流量至上”的错误思维，正视消费者合法权益，主动承担社会责任，强化平台治理，用诚信合规经营创造更大价值。

现“二选一”行为已经明确规定在法律中，监管部门已经对阿里巴巴集团开出了182.28亿元的“天价”处罚，平台们应该及时止损，壁垒高筑只会让自己的发展之路越走越窄。平台“巨头”拥有巨大的流量和用户，但也因此会陷入垄断的困境。顺应时代潮流是企业发展的生存之道，但要想获得长久的发展，平台们必然要准确感应商家诉求和监管部门的要求，以此自查自纠。“二选一”等不正当竞争行为当迷途知返。须知唯有把技术优势用于降低成本、提升效率，才能继续领跑。