特殊用工形式下非标准劳动关系认定的法律现状｜MHP君悦评论

2021年4月27日，北京卫视系列纪录片《我为群众办实事之局处长走流程》播出，片中北京市人社局劳动关系处副处长王林做了一天外卖小哥后的感慨“这个钱太不好挣了”引发一波舆情讨论，后王处长携巡视组与美团就外卖小哥和美团的劳动关系、保险等问题展开的部分谈话内容曝光后更是引爆话题。公众多是本着朴素的法情感焦虑资方日益强势背景下劳方的合法权益保护范围被压缩。此番讨论虽未用法言法语表达，却一定程度上暴露了灵活就业这种特殊用工形式下的非标准劳动关系中劳动者权益保护力度部分缺失的尴尬法律现状。

非标准劳动关系的解释需在说清楚标准劳动关系的基础上进行。标准劳动关系的本质是劳动力与用人单位生产资料的结合，从属性是标准劳动关系判定的基础，劳动者从人格到经济均依附、从属于用人单位，事实上从属性也是目前司法实务中认定劳动关系的核心标准。

《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发【2015】12号)第一条明确规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”而“互联网+”新经济新业态下的非标准劳动关系的特征之一就是从属性减弱，其工作时间、场所、薪酬、业务模式的不确定性使得其难以被现有标准劳动关系所容纳，进而导致劳动者的失业保险、工伤补偿、退休待遇，以及其他各种劳动保障相对缺失。

新业态下的劳动者权益维护与社会保障缺失问题伴随着灵活就业人士数量连年激增已构成对现有劳动法的挑战。学术界也在奔走呼吁相关法律和制度的改革，如华中科技大学副教授汪敏提出社会保险权益应当与正式就业、劳动关系适度“脱钩”；中国政法大学副教授娄宇，中国人民大学副教授乔庆梅认为，劳动者通过某种劳动方式谋取其生活资料所需，在此过程中受到的伤害，都应当被视为工伤；华东政法大学董宝华教授呼吁修改现行劳动法对劳动关系的认定，将刚性标准的劳动关系转变为相对灵活的非标准劳动关系。

虽然大家都在贡献各自的学术成果，但终究是顺应时代趋势的前瞻性理论，回归到现实，劳动关系的认定是一切劳动争议案件的基础。打破现有标准必然属于顶层设计的重构，其路漫漫，非一夕可达之功也。相较于学界百家争鸣的探讨，审判实践中已逐渐形成统一的裁判思维。

上海市第一中级人民法院法官在刘某诉大众交通（集团）股份有限公司追索劳动报酬纠纷案判决书说理部分写道：

“非标准劳动关系的案件，应将劳动关系与其他民事关系视作一个整体性标的，选取比重较大一方的法律关系作为裁判的主要法律依据——作为非标准劳动关系，其所涉纠纷一般还与劳动关系之外的其它民事关系相互纠缠，单纯依据劳动法律法规无法公平合理地解决所涉争议。故在处理非标准劳动关系纠纷时，应打破单纯依据劳动法律关系处理劳动纠纷的思维定势，将劳动关系及与之相关的其它民事关系作为一个整体性标的来看待，进而全面梳理出该整体性标的所涉及的主要法律关系，厘清相互之间的联系。对所涉劳动争议的事项，双方劳动关系中未有约定而在相应的民事关系中有约定的，则依该约定进行裁判，对两者均未约定且事后亦不能达成新协议的，则按照劳动关系与其它民事关系在整体性标的中所处地位，选取所占比重较大一方的法律关系作为审理裁判的主要法律依据。若劳动关系在整体性标的中占据比重大于其它民事关系，则应主要依据劳动关系所相对应的法律法规进行裁判。反之，则应主要依据其它民事关系所相对应的法律法规进行综合衡量和评判”。

南京市人力资源和社会保障局、南京市市场监督管理局、南京市公安局、南京市司法局四部门2021年4月30日制定并发布了《关于规范新就业形态下餐饮网约配送员劳动用工的指导意见（试行）》第（八）条：

“众包骑手”如与“平台企业”或其“劳务外包企业”未订立任何合同或协议，但从执行、遵守企业作息制度、薪酬制度、规章制度等方面，能够证明具备《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）规定的劳动关系认定条件的，可以认定双方存在劳动关系。

深圳市中级人民法院劳动争议庭庭长周最久在2021年1月20日《深圳法院劳动争议审判白皮书（2005-2020）》新闻发布会表示，深圳法院根据互联网平台用工的灵活性特点，从劳动关系人格从属性、组织从属性和经济从属性入手，对于具有较强管理属性的用工方式，倾向于认定是劳动关系，按照传统的劳动关系确定双方的权利义务；对于双方之间从属性较弱，从业人员具有较强自主性的用工方式，则多认定不属于劳动关系，按照普通民事法律规定来确定双方的权利义务。

在现有劳动关系认定标准短期内不会有大变动的背景下，灵活就业人员争议解决途径不管是通过劳动关系还是其他民事法律关系实现，都应注重留证意识。尽可能签定合同，对劳务报酬的标准、计算方式等问题作出明确约定，以避免维权无据。因不属于标准劳动关系不被受理劳动仲裁时，尝试以侵权、合同违约等案由直接向法院提起民事诉讼。