×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

×

打开手机,扫一扫二维码
即可通过手机访问网站并分享给朋友

EN

怎样的罪轻辩护才是“有效”的?|MHP君悦评论

2021-07-05171

摄图网_400143406_wx_青年跑步背景(企业商用).png


与罪轻辩护相比,无罪辩护显然才是刑辩律师们更偏好的类型。由于对抗性强,无罪辩护的庭审现场往往比较激烈,从质证到发问,再到法庭辩论,每个环节都充斥着刀光剑影,对刑辩律师的临场反应能力和口头表达能力也提出了非常高的要求。


但是,不是每一个案件都适合做无罪辩护,尤其在认罪认罚制度被吸收进刑事诉讼法之后,大量事实相对清晰、法律适用争议不大的案件成为了刑辩律师的主战场。这些案件大多适用了认罪认罚速裁程序,争议焦点集中在量刑而非定性,庭审对抗性有限,有一些擅长出庭“打硬仗”的律师对罪轻辩护不太重视,甚至在庭上感到根本无话可说。


事实上,一个成功的罪轻辩护,绝不仅仅体现在庭审环节,侦查、起诉阶段的辩护工作甚至比庭审表现更重要。只有在庭审之前的诉讼阶段里,及早提出最适合该阶段特点的“有效”罪轻辩点,才能避免罪轻辩护的庭审流于表面形式,真正做到有效辩护。


笔者团队近期代理了一起假冒注册商标案,当事人辅助其胞兄在家族企业中从事服装生产、加工工作,二人通过网上截图等方式非法获取了多家知名奢侈品商标,并将侵权商标印制在成衣上,通过网络渠道销售赚取非法收益。案发后,侦查机关对包括兄弟二人在内的五名嫌疑人采取了强制措施,在厂房仓库里查扣了侵权服装数千套,网络平台的销售金额经司法审计高达266万余元。


这个案件的事实和定性都比较清晰,接受委托后,我们首先明确了罪轻辩护的大方向,然后在侦查、起诉、审判三个诉讼阶段分别提出了有针对性的辩点。


在侦查阶段,我们积极与商标权利人沟通赔偿谅解方案;在审查起诉阶段,我们对审计报告所依据的数据样本重新核算,发现当中存在巨大的错误计算,经重新鉴定,涉案金额从266万余元降至58万元;关于当事人在家族企业内作用有限的辩护意见也被检察机关采纳,起诉书直接将当事人从第二被告降为第三被告,从主犯降为从犯;在审判阶段,我们在开庭之前建议家属提前预缴了罚金,并且在确认了违法所得具体金额之后,第一时间向法院退赔了全部违法所得,法院最终在检察机关建议判处实刑的情况下,判决对当事人适用缓刑。


罪轻辩护是一个系统工程,贯穿在侦查、起诉、审判的每一个环节里,这个案件的成功正是步步为营、稳扎稳打的结果。如果不想在庭上无话可说,辩护工作就要做在前面。以下是笔者关于罪轻辩护的几点零散感想,借本案与各位同仁分享交流。



一、侦查阶段能够做些什么?


根据刑事诉讼法规定,只有在案件移送审查起诉后,辩护人才能够调阅卷宗。在此之前的侦查阶段,证据材料对辩护人不公开,辩护人只能从自己当事人那边了解片面的案情,似乎除了会见,开展不了什么实质性的工作。


但是在假冒注册商标罪的辩护中,争取商标权利人谅解的工作完全可以在侦查阶段启动,而且启动的越早越好。根据最高院的量刑指导意见,商标权利人的谅解书是一个法定的从宽量刑情节,是必须要去积极争取的。但是本案所涉及的几家商标权利人都是国际一线奢侈品企业,从未有过出具谅解书的先例,沟通难度非常大,态度强势不接受赔偿,甚至完全拒绝沟通。


既然商标权利人出具谅解书的可能性极低,为什么还要去做?我认为至少可以达到两个效果:1、万一开了个先例拿到谅解书了呢?不试一试怎么知道。2、有句话叫something is better than nothing,翻译成中文就是“聊胜于无”。即使拿不到作为法定量刑情节的谅解书,但和其他同案人和类案相比,只有我们做出了这个赔偿表态和寻求谅解的动作,那么在同等条件下,我们的当事人就比其他人具有酌定从宽的相对优势,是不是有点内卷了。


既然决定要做,那应该怎么做?我们把当事人的赔偿意愿写成书面致歉函,代为送交到商标权利人国内的办公地。因为去之前就已经做好了心理准备很可能会被拒绝接待,所以我们提前制作了签收回执,如果实在没人出来接待我们,就把书面材料留下,请前台签收一下回执。前台每天要签收大量的快递,这个签收回执还是比较容易就能取得的。此外,我们还把致歉函翻译成英文版,以电子邮件的方式发送到商标权利人海外总部的公开邮箱,并做好了发送记录保全。最后,把致歉函、签收回执、辩护人上门工作记录、邮件发送截图作为完整的一套证据材料提交侦查机关。虽然这个案件中我们最终还是没能取得谅解书,但这套材料至少可以证明当事人真诚悔罪的程度,达到了退而求其次的效果,也建立了同等条件下对同案人的相对从宽优势。



二、审查起诉阶段是罪轻辩护的重中之重


近年来,认罪认罚程序和精准量刑建议这两项制度性要求,使得检察院在刑事案件处理的话语权达到了前所未有的高度,如果相关辩护意见在起诉之前就取得检察官的认可,会给接下来的庭审阶段打下非常好的基础。


就本案而言,审查起诉阶段的核心辩护要点有两个:1、主从犯身份认定;2、涉案金额的计算。


(一)关于主从犯身份问题,侦查机关认为当事人与其胞兄合伙经营家族企业,二人地位作用不相上下,而且企业员工也都指认他们俩都是老板,因此在起诉意见书中将二人共同列为主犯。


我们通过仔细阅卷和多次会见,认为当事人与其胞兄的内部关系并不是对等的合伙经营关系。虽然当事人也参与一定的企业管理,而且亲属关系的存在也容易引起外人误解,但不能简单地将公司治理结构套用到刑事责任的主从犯认定上。当事人在家族企业中没有股份,在经营过程中虽较普通员工要重要一些,但不具有企业经营的决策权,也不参与利润分成,而是每月从公司领取固定薪水。此外,当事人除了涉案企业以外,还有自己的其他产业,涉案企业的业务在其全部业务中仅占较小比例。


经过多轮沟通,检察官采纳了我们的意见,在起诉书上将当事人认定为从犯,并且在被告人排序上向下调整为第三被告。这个认定上的转变,对后续庭审阶段的从宽处理意义重大。


(二)关于涉案金额的计算,《司法审计报告》的鉴定结论通常被认为具有较高的权威性,辩护人往往不太愿意,也不知道应该怎么去挑战和质疑鉴定报告,从而导致对司法审计报告的有效质证无法展开。


我们认为,在审查起诉阶段,辩方和控方所能获取的证据和数据样本都是对等的,这个重要的辩护点绝不应该轻易放弃。辩护人完全可以通过合规的方式独立完成对涉案金额的统计或复核,避免盲目信从司法鉴定机构的结论。


在本案中,当事人在会见时向辩护人反馈,网络平台的真实销售额远远没有审计报告鉴定出来的那么大,这引起了我们的高度重视。通过对网络销售后台数据的仔细研究,我们发现其中有大量未侵权商品的销售额也被错误计算在内。鉴于此,我们向检察机关提出了重新鉴定的申请,同时提交了辩护人自行梳理的网络销售数据,并逐一进行了算法说明。经过多次沟通确认,检察官和鉴定机构接受了我们提供的统计方式,做出了对犯罪金额重新鉴定的结论,最终将本案销售金额从266万余元大幅度降低至58万余元。


上述两个有效辩点的取得,对最终的缓刑结果至关重要,但是不能拖延错过时机,必须要在审查起诉阶段尽早完成。一旦起诉书出来了,再想要申请重新鉴定或对主从犯身份重新认定,在诉讼程序上都会面临相当大的麻烦,在实质上也大大增加了推翻鉴定结论的难度。假设真的拖到庭审阶段才发现鉴定意见有误,辩护人还可以通过申请鉴定人出庭来质疑鉴定过程的科学性。关于此问题笔者有另一篇文章做过专门讨论,详见《刑事辩护庭审发问技巧——以专家证人出庭为例》。



三、退赃表现作为辩点,不妨留到审判阶段再做


有的朋友可能会说,退赔违法所得也是法定从宽情节啊,为什么要拖到审判阶段而不是早点做掉呢?假设当事人是取保候审状态,那么我们可能确实会选择提早退赃,以换取检察机关的缓刑建议,提前锁定风险。可是本案的当事人已经被批准逮捕,检察机关根据从犯、金额下调等因素,已经开出了三年以下量刑建议的最优条件,但明确不建议适用缓刑。鉴于此,退赃表现,很可能就是我们在庭审阶段能打出的最后一张牌。如果提前就把这张牌打掉,不但不能改变当事人的审前羁押状态,同时也压缩了下一个阶段法院对于缓刑适用的裁量权。


虽然认罪认罚程序的大量适用,在一定程度上弱化了法院的自由裁量权,但我们必须时刻牢记,法院才是最后拍板的机关,至少留一张牌放到庭审阶段再打。在庭审过程中,当事人当庭表示愿意在家属的帮助下全额退赃,公诉人也表达说先前在量刑建议里未予建议缓刑,是在当事人尚未退赃的基础上做出的决定,法院若根据庭审阶段的退赃新情况做出缓刑决定,公诉人不会有异议。开庭的当天,家属全额退赔了违法所得,法院在一周后宣判了缓刑。



结 语


在取证技术、公诉策略日趋严密的今天,辩护人可以把基于犯罪构成要件角度的辩护,拓展到社会实质危害性的角度,去分析被控行为对刑法所保护法益的侵害程度,有步骤、有节奏将有限的辩护点合理分配在三个诉讼阶段中。相关鉴定结论是否具有科学性,也值得辩护人拿出质疑的态度,仔细考量,加以辨别。


罪轻辩护是一个很大的话题,针对不同的指控罪名,有着不同的应对方法,本文无法穷尽,也无意穷尽。相对于无罪辩护,罪轻辩护确实放不出什么“出奇制胜”的大招,案件复盘下来也就是一些平平淡淡的工作。但如果能够认真踏实地把每一个细节做到足够扎实,我们就真的可以改变别人的人生。以上感想,与诸位刑辩同行共勉。

联系我们

中国上海市南京西路1717号会德丰国际广场7楼
邮编:200040
电话:(总机)61132988
传真:61132913
Email:info@mhplawyer.com