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政府投资基金出资股权市场化退出的法律分析|MHP君悦评论

2021-08-052216

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如果把新兴创业企业比作初生幼苗,政府投资基金作为政府帮助引导市场科学运作、规范管理的工具之一,将是给予它们向上生长力量的有效支撑。幼苗逐渐拔高,最终亭亭如盖,支撑木也即完成它的使命。探讨由政府投资基金形成的股权在所投资企业发育成熟后,如何以市场化的方式退出,与企业“挥手作别,自兹去”,对于解决法律实务中的相关疑难问题有重要的指导意义。



一、政府投资基金的概念


根据财政部于2015年11月12日出台的《政府投资基金暂行管理办法》第二条规定,政府投资基金“是指由各级政府通过预算安排,以单独出资或与社会资本共同出资设立,采用股权投资等市场化方式,引导社会各类资本投资经济社会发展的重点领域和薄弱环节,支持相关产业和领域发展的资金。”即有政府出资背景,以股权投资等方式支持创新企业、中小企业发展,帮助企业转型、撬动社会资本的资金,通常被认为是政府投资基金。《政府投资基金暂行管理办法》第八条还规定,设立政府投资基金,可采用公司制、有限合伙制和契约制等不同组织形式。根据有关法律法规的描述,我们可以认为,有政府规范性文件、批复文件或会议纪要将出资认定为财政性出资的投资公司,其性质也应属于政府投资基金。政府出资产业投资基金的身影活跃在市场的各个领域,已成为被广泛使用的投融资工具。


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总体而言,“政府产业投资基金”、“政府引导基金”等都属于政府投资基金的范畴。20世纪80年代初,我国开始由政府推动产业投资和创业投资的发展,之后的十多年,地方政府开始引入国际先进经验,探索新的产业投资政策。1995年,当时的国家计委借鉴国际“创业投资基金”的运作机制,结合当时的国情,将主要以非公开流通的股权投资方式直接投资于产业领域的一种集合投资制度定义为“产业投资基金”。2005年,《创业投资企业管理暂行办法》出台,在对创业投资企业的政策扶持上,该《办法》规定国家与地方政府可以设立创业投资引导基金,通过参股和提供融资担保等方式扶持创业投资企业的设立与发展。在此基础上,为贯彻落实《国家中长期科学和技术发展规划纲要(2006-2020年)》,发展改革委、财政部、商务部于2008年发布《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》,明确了引导基金是由政府设立并按市场化方式运作的政策性基金,主要通过扶持创业投资企业发展,引导社会资金进入创业投资领域。引导基金本身不直接从事创业投资业务。为了进一步提高财政资金使用效益,发挥好财政资金的杠杆作用,规范政府投资基金管理,促进政府投资基金持续健康运行,财政部于2015年11月12日印发《政府投资基金暂行管理办法》。国家发展改革委于2016年印发《政府出资产业投资基金管理暂行办法》。结合不同时期、不同部门以及地方性法律法规,只要符合由政府(含所属部门、直属机构)通过财政预算内投资、中央和地方各类专项建设基金及其它财政性资金出资(含直接或委托出资),主要投资于非公开交易企业股权的股权投资基金和创业投资基金的,即可被认定为政府投资基金。



二、政府投资基金的性质


政府投资基金的常见形态可参考如下表格:


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由此可见,《中华人民共和国企业国有资产法》第五十三条的调整对象为代表各级人民政府履行出资人职责的机构,即由各级国资委直接出资的国家出资企业的国有资产交易;而国家出资企业负责其各级子公司国有资产交易的管理。



三、政府投资基金的市场化退出路径


从政府投资基金的相关规定来看,投资收回均可以按照市场化方式退出,即依股权回购机制或约定的回购条款来执行的做法具有合法性。根据《企业国有资产交易监督管理办法》第六十六条:“政府设立的各类股权投资基金投资形成企业产(股)权对外转让,按照有关法律法规规定执行。”《关于创业投资引导基金规范设立与运作的指导意见》中规定,“引导基金投资形成股权的退出,应按照公共财政的原则和引导基金的运作要求,确定退出方式及退出价格。”《政府投资基金暂行管理办法》中第十九条规定:“政府投资基金中的政府出资部分一般应在投资基金存续期满后退出,存续期未满如达到预期目标,可通过股权回购机制等方式适时退出。”对于投资基金运用该等资产所进行的对外投资也应合理适用。《政府出资产业投资基金管理暂行办法》中第十七条,对于新发起设立政府出资产业投资基金的组建方案中明确应确定政府出资退出条件和方式。该办法第二十九条同时规定,“基金一般应在存续期满后终止,确需延长存续期的,应报经政府基金设立批准部门同意后,与其他投资方按约定办理。”


针对政府投资基金退出,各省市地区有关法律、法规中可见依据投资协议退出或通过章程约定等具体方式的规定。例如《上海产业转型升级投资基金管理办法》第二十条明确规定:“政府投资基金形成的股权,投资时在投资协议及相关合同中载明退出条件和退出方式的,可以按照合同约定退出。” 《浙江省政府产业基金投资退出管理暂行办法》第二条规定,政府产业基金的退出行为“是指各级政府出资和归属政府的投资收益在达到特定目标或符合规定情形时,按照规定或章程协议约定从参股投资子基金或直投项目中退出的行为。上述政府产业基金包括一级政府单独出资或上下级政府合作出资设立的各类政府股权投资基金。政府产业基金从与社会资本合作设立的子基金、直投项目或上下级政府合作设立的子基金中退出的行为均适用本办法。”该办法第七条中,对政府产业基金退出方式作出明确说明:“政府产业基金退出主要采取股权转让、份额转让、股票减持、减少资本、清算等方式。(一)股权转让方式,是指将公司制子基金(直投项目)中的政府出资按照法定程序全部或部分转让给其他股东或以外的法人及自然人。(二)份额转让方式,是指将合伙制子基金(直投项目)中的政府出资按照法定程序全部或部分转让给其他合伙人或以外的法人及自然人。(三)股票减持方式,是指政府产业基金参股投资企业公开上市后,政府出资所持有股票按照法定程序在二级市场公开转让减持。(四)减少资本方式,是指政府产业基金的政府出资部分无法实现转让或回购时,与其他股东协商通过减资程序实现退出。(五)清算方式,包括破产清算和解散清算。破产清算是参股投资子基金(直投项目)因不能清偿到期债务,政府出资依照破产法相关程序进行清算后退出;解散清算是指参股投资子基金(直投项目)按照章程协议约定的解散事由出现或被责令终止,政府出资按法定程序清产核资后退出。(六)其他方式,是指政府产业基金采取信托、资产管理计划等契约制模式,政府出资按契约约定条件进行转让或赎回的方式实现退出。”《江苏省新兴产业创业投资引导基金管理暂行办法》第十七条规定:“引导基金可通过上市转售、股权协议转让、企业回购及破产清算等方式退出。在有受让人的情况下,引导基金可以随时退出参股创业投资企业,其他股东具有优先受让权。”《重庆市国有资产监督管理委员会关于印发<关于规范市属国有资本参股投资监管的指导意见>的通知》中对于投资退出规定,“国有股东参股投资决策前,要充分考虑战略规划、投资收益、利润分配、股东权益等因素,研究论证投资退出机制,并作为商务谈判的重要内容。要通过与其他股东达成协议、制定公司章程等方式,明确约定参股投资退出适用情形和退出方式。”该等法律、法规中将国有企业投资、决策、变动等权限授予给了企业与投资基金自身,政府作为出资方仅履行管控或备案职责。


从公司人合性方面来看,通过协议回购股权等市场化方式退出具有合理性。根据《中华人民共和国民法典》规定,国家实行社会主义市场经济,保障一切市场主体的平等法律地位和发展权利。在市场经济条件下,国有企业、国有实际控制企业参与市场交易与其他市场主体地位平等,其资产利益不能等同于社会公共利益。关于国有资产转让应当进行评估、批准等程序的规定均属规范内部程序的管理性规定,而非效力性强制性规定,该等规定不应影响相关企业与第三人签订合同的效力。根据《中华人民共和国公司法》的规定,有限公司人合性要求股东之间稳定和信赖关系。作为一般市场的平等主体,政府投资基金的股权在退出时同样适用《公司法》对于股东内部股权转让的相关规定,对于有限公司股权的转让遵循股权自由转让限制原则。股东对外转让股权时,必须征得半数以上的股东同意才能对外转让,其他股东有阻止权与优先购买权。在同等条件下,股东有权先于外来者购买该等股权。



四、政府投资基金市场化退出的法律建议


1、规范形成投资——程序合法


政府投资基金有各自的投资权限,在权限范围内合理发挥职能。投资基金与公司双方应在政府投资基金准备进入时深入协商,合理约定退出机制、回购条款等内容。政府投资基金在进入公司时即已对退出股权有预期的,通过约定以市场化作为退出方式符合市场化法治化原则。为了更好地避免国有资产违法转移,及时获取对于政府投资基金出资股权市场化退出的程序的效力确认,对于国有实际控制企业之行为来说为出资方的确认,能够为股权交易合法合规性提供证明。


2、及时完善评估——防止流失


以《中华人民共和国企业国有资产法》为代表的,与国有资产管理相关的众多法律法规,其核心立法目的之一即为促使国有资产保值增值,避免资产流失。《政府投资基金暂行管理办法》第二十一条规定,政府出资从投资基金退出时,应当按照章程约定的条件退出;章程中没有约定的,应聘请具备资质的资产评估机构对出资权益进行评估,作为确定投资基金退出价格的依据。地方性法规如《浙江省政府产业基金投资退出管理暂行办法》中第十条规定,“政府产业基金退出,应当根据有关法律法规并按照章程协议约定的条件、方式办理退出手续;章程协议没有约定的,原则上应当在依法设立的产权交易机构中采取公开挂牌方式办理退出,并事先应聘请具备资质的中介机构对出资权益进行评估,作为确定政府产业基金退出价格的重要参考依据。”通过及时评估能够对股权自由退出的合理性、合法性提供依据,对于退出时的交易价格进行指导或佐证,以保证市场化退出的方式未对国有资产价值造成减损。



综上所述,政府投资基金通过股权等方式出资支持重点领域和企业,达到一定条件或根据双方约定,其股权通过回购协议等方式市场化退出是常见的法律行为,同时具体做法与流程须合法合规,确保国有资产安全。


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