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证券律师谨慎“驾驶”,前方到站:北交所|MHP君悦评论

2021-09-10215

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2021年9月2日,中国国家主席习近平在中国国际服务贸易交易会全球服务贸易峰会致辞中宣布:“我们将继续支持中小企业创新发展,深化新三板改革,设立北京证券交易所,打造服务创新型中小企业主阵地。”这是继上海证券交易所、深圳证券交易所设立三十年后,中国内地资本市场迎来的又一个全国性证券交易所。北京证券交易所(以下简称北交所)的设立是中国金融制度的创新,意味着新三板将站上改革新起点,市场定位也进一步细化,加快促进国家“专精特新”发展政策的实施。对于从事证券业务的律师事务所和律师而言,北交所的设立一方面将带来业务量的增长;另一方面也对律师执业提出了更高的要求。北交所证券法律业务不同于原有新三板法律业务,而是对标沪深交易所的证券法律业务,同时北交所聚焦创新型中小企业,其服务对象“更早、更小、更新”,在制度设计和审核理念上更加倾向于注册制,因而,北交所证券法律业务之执业风险比之沪深交易所证券法律业务执业风险可能更高,律师事务所和律师从事北交所证券法律业务则更加需要做到规范执业、从严内控。本文拟通过对沪深交易所证券法律业务执业过程中实际发生的行政处罚案例的分析以及对证券律师执业涉及的具体法律规范的介绍,为正在或即将从事北交所证券法律业务的同仁防范执业风险提供借鉴和参考。


2020年12月31日,上海市J律师事务所(以下简称SJ律所)在一项债券发行项目中被浙江省杭州市中级人民法院认定为未勤勉尽责从而判决承担连带赔偿责任,赔偿额高达3700万元。SJ律所的案例再次给律师行业敲响了警钟,执业风险无处不在。经检索中国证券监督管理委员会(以下简称证监会)官网,近年来,全国共有9家律师事务所、24名律师(详见附表1)因从事证券法律业务过程中存在违法违规情形而受到证监会的行政处罚,尤其在2017年4月14日证监会官网发表了《证监会组织开展律师事务所从事IPO证券法律业务专项检查》的要闻后一个月左右,有3家律师事务所、7名律师受到了证券会的行政处罚。这些处罚案例表明了我国证监会对从事证券业务包括律师事务所在内的中介机构的监管愈发严格,也反映了相关律所和律师在证券法律业务执业过程中对于相关执业规范和律所内控的疏忽。通过研读这些行政处罚案例,我们发现,律师在证券法律业务执业过程中容易出现如下几个方面的问题:



1. 出具的法律意见书没有讨论、复核记录,忽视了财务数据真实性的核查。


如2017年6月27日,证监会在对北京市D律师事务所(以下简称BD律所)办理丹东欣泰电气股份有限公司(以下简称欣泰电气)首次公开发行股票并在创业板上市项目案件调查后,认定BD律所为欣泰电气IPO提供法律服务过程中,违反依法制定的业务规则,对其相关财务数据造假的事实存在虚假记载;此外,经查阅BD律所工作底稿,未发现BD律所对法律意见书进行讨论、复核的记录。关于律师是否应对未发现财务数据造假承担法律责任以及律师是否有义务核查财务数据真实性的问题,北京市第一中级人民法院在BD律所诉证监会行政处罚案的判决书中指出,“在尽调过程中,律师事务所应当对包括审计报告在内的相关材料进行全面综合分析,并在审慎查验的基础上针对公司整体情况独立出具法律意见书并对结论负责。法律尽调与财务报表审计属于不同层面、不同性质的工作,尽调不是针对审计报告本身的复核,审计报告也不能成为免除律师事务所勤勉义务的依据”。



2. 未勤勉尽责,遗漏重大关联关系和关联交易,未发现潜在的重大债权债务风险。


如2014年2月12日,证监会在对北京市J律师事务所(以下简称BJ律所)办理河南天丰节能板材科技股份有限公司(以下简称天丰节能)首次公开发行股票并上市申请项目案件调查后,认定BJ律所为天丰节能IPO提供法律服务过程中,未发现天丰节能的关联关系及关联交易并出具了错误的法律意见。



3. 未编制查验计划或查验计划不合理,不能实现查验目的。


如2016年9月1日,证监会在对北京市Z律师事务所(以下简称BZ律所)办理辽宁振隆特产股份有限公司(以下简称镇隆特产)首次公开发行股票并上市项目案件调查后,认定BZ律所为镇隆特产IPO提供法律服务过程中,在进行核查和验证前未编制查验计划。



4. 未按规定审慎查验银行存款、应收账款等财务情况和其他资料。


如2017年5月31日,证监会在对北京市T律师事务所(以下简称BT律所)办理鞍山重型矿山机器股份有限公司与浙江九好办公服务集团有限公司(以下简称九好集团)重大资产重组项目案件调查后,认定BT律所为其提供法律服务过程中,未按规定对九好集团银行存款进行查验。



5. 未关注到重大异常并采取进一步核查。


如2013年10月15日,证监会在对北京市DC律师事务所(以下简称DC律所)办理广东新大地生物科技股份有限公司(以下简称新大地)首次公开发行股票并在创业板上市项目案件调查后,认定DC律所为新大地IPO提供法律服务过程中,对于新大地与曼陀神露山茶油专卖店之间的异常,未履行法律专业人士特别注意义务,并采取进一步的核查措施予以排除或证实。



6. 访谈笔录存在没有经办律师签字或律师和访谈对象均未签字的情形。


如2017年6月27日,证监会在对BD律所办理欣泰电气首次公开发行股票并在创业板上市项目案件调查后,认定BD律所为欣泰电气IPO提供法律服务过程中,违反依法制定的业务规则,大部分访谈笔录没有经办律师签字,还存在访谈笔录中律师和访谈对象均未签字的情形。



7. 工作底稿制作不充分、不完整。


如2016年9月1日,证监会在对BZ律所办理振隆特产首次公开发行股票并上市项目案件调查后,认定BZ律所为镇隆特产IPO提供法律服务过程中,工作底稿不完整,缺失相关记录。



8. 未发现重大担保事项及未审慎核查业务合同。


如2019年6月19日,证监会在对DC律所办理广州日报传媒股份有限公司(以下简称粤传媒)通过发行股份及支付现金的方式收购上海香榭丽传媒股份有限公司(以下简称香榭丽)项目案件调查后,认定DC律所为其提供法律服务过程中,未对香榭丽重大业务合同进行审慎核查验证,未发现香榭丽对外重大担保事项。


附表1:

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律师事务所和律师在从事证券法律业务过程中,需要进行核查、认定的事实种类繁多,需要论证的法律关系十分复杂,涉及的法律法规也为数众多。在此过程中,律师事务所及律师必须严格遵守法律、法规及相关规定,保证所出具的法律意见的合法性,有效防范、降低、化解各种风险。因此,严格遵守法律、法规及相关规定不仅是律师事务所和律师从事证券法律业务的基本要求,同时也是防范、降低、化解风险最有效的方式。具体而言,律师事务所和律师需要关注并履行的规范性法律文件主要有:(1)《中华人民共和国证券法》(以下简称《证券法》);(2)《律师事务所从事证券法律业务管理办法》(以下简称《管理办法》);(3)《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》(以下简称《执业规则》);(4)《公开发行证券公司信息披露的编报规则(第12号)——公开发行证券的法律意见书和律师工作报告》(以下简称《12号编报规则》)。


不难发现,无论是证监会所作的行政处罚决定,还是以下罗列的具体法律法规规定(详见附表2),出现频次最高的一个词是“勤勉尽责”,如《证券法》第160条“……律师事务所……应当勤勉尽责……”。而判断“勤勉尽责”的要求可以从两方面考虑:一方面,是否严格按照《管理办法》、《执业规则》、《12号编报规则》的具体规定执业;另一方面,在发表法律意见前是否履行了必要的核查验证程序,获取并保留了足以支撑所发表意见的证据材料。


附表2:

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北交所的设立具有重大的时代意义,其旨在全面深化新三板及多层次资本市场改革,也是实现“两个一百年”奋斗目标的应有之义。北交所为律师事务所和律师执业带来新机遇的同时,也强化了律师事务所和律师在注册制背景下作为资本市场看门人的责任。细节往往是成功的关键,却也可能是出现纰漏导致失败的根源,因而从事证券法律业务的律师事务所和律师,必须认真把关好每一份法律意见书,确保所发表的法律意见真实、准确、完整,同时仔细核验、保存所作的工作底稿,确保每一条法律意见都有充分而规范的工作底稿予以支撑。


据深交所网站2021年8月18日消息,30家创业板IPO在审企业因受中介机构被证监会立案调查影响,其审核状态集体变更为“中止”,其中因北京市T律师事务所被调查受影响的IPO企业有13家。一个证券法律项目的疏忽可能导致该律所及经办律师被处罚,断送经办律师的执业生涯,还可能会影响整个律所的品牌及所有在办的证券法律项目,同时牵连所有在服务的证券法律项目客户以及在合作的其他证券服务机构,律师事务所和律师在从事证券法律业务过程中规范执业、从严内控的重要性显而易见。从律师事务所角度,应当建立健全证券业务内核制度和质量管控体系,完善证券业务揽业、立项、审批、内核、质控流程,制定具体执业规则和操作指引;从律师角度,应当持续进行业务学习,不断提升专业知识,通过大量项目实操积累经验,同时加强财务、税务、投资等相关专业知识的学习,以降低专业壁垒所造成的核查缺位问题。总而言之,新征程,新挑战,从事证券法律业务的律师事务所和律师应在努力提升专业和执业质量的同时,时刻头悬达摩克利斯之剑,勤勉尽责,助力社会主义市场经济建设,为中国经济迈向高质量发展贡献自己的力量。

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