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公司竞业限制的制度设计建议及司法实务问题|MHP君悦评论

2021-09-154819

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在信息时代,讯息具有传播速度快、难以销毁的特性。因此,针对掌握公司核心技术和讯息的人员流动,企业往往无法保证其商业机密和核心技术的安全性,而一味的限制员工的就业自由,不仅不现实,也可能导致对择业权和生存权的侵犯。在这样的困境中,竞业限制制度应运而生。针对实操中纠纷频发的几个问题,作者结合法律规定与各地案例,归纳以下建议。



一、关于竞业限制范围的约定


根据《劳动合同法》第二十四条的规定,竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定,竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定。虽然法条中并未过多干涉劳资双方的约定,但是司法实践中,竞业限制范围的界限,往往是双方争议的焦点。对此,作者依据各地法院案例,总结对竞业限制约定的合理范围:


(一)基本标准是营业执照上的经营范围


劳动者在竞业禁止期间内入职的新公司如果与原公司经营范围重合或部分重合的,通常会被认定为违反竞业限制。


(二)与用人单位以及用人单位下属关联公司具有竞争关系的公司也属于竞业限制的公司


出于让竞业协议的履行得到实际效果的考虑,不仅仅是与用人单位有竞争关系的公司,包括用人单位的下属关联公司、子公司、分公司以及有投资关系或实际控制的企业,竞业协议如此约定,属于合理范围。


(三)即便签订劳动合同的主体与签订竞业限制的主体不一致,但只要有证据证明劳动者实际在为签订竞业限制的公司工作,亦受到竞业限制协议的约束


有些劳动者听从公司的安排,与其他公司签署劳动合同与竞业协议,俗称外包,待到跳槽时可能主张自己并未与实际工作的公司签署过竞业协议,因此认为自己无需承担竞业限制的义务。实务中这种情况较为多见,只要用人单位可以举证员工实际在自己公司上班,那么员工也即使未与用人单位签署竞业协议,也需要遵守竞业限制条款。


(四)即便员工没有与新公司签署劳动合同或办理入职手续,用人单位仍有可能证明劳动者违约


由于用人单位在举证劳动者与新单位建立新的劳动关系较为困难,因此在实操中,能够掌握间接证据的,例如劳动者上班时间频繁进新公司的监控视频、劳动者在新单位的社保缴费记录、或者劳动者自己设立公司的官网、名片等等,都将有利于认定新的劳动关系存在,从而认定劳动者违反竞业协议。



二、有关竞业限制的主体讨论


(一)“其他负有保密义务的人员”如何定义?


根据《劳动合同法》第24条之规定,竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。关于高级管理人员、高级技术人员,《公司法》中有具体规定,而“其他负有保密义务的人员”法律没有明确定义,因此实务中主要结合劳动者的职务岗位、工作内容、工作性质等因素综合判断。


北京第一中级人民法院:(2021)京01民终3398号判决书


高泽公司上诉主张刘某负有保密义务,其应对此承担相应的举证责任。应当根据工作岗位、工作内容、收入情况及高泽公司对相关信息采取的保密措施进行综合判断。根据已查明的事实,刘某入职高泽公司的职务为销售助理,后续签合同时职务为销售经理,对比刘某的前后两份劳动合同以及公司其他销售人员的劳动合同可知,高泽公司均以销售信息属于商业秘密为由与刘某及其他销售人员约定了竞业限制条款。高泽公司的此项上诉主张扩大了竞业限制的主体范围,违反了相关法律规定,对高泽公司要求刘静支付违反竞业限制和保密义务违约金并继续履行竞业限制义务的上诉请求,本院不予支持。


虽然各地法院对竞业限制人员主体范围认定结果不同,但可以明确的是,企业首先需要证明该员工的重要性,其次是企业对相关信息采取了保密措施,另外也不建议企业与每个员工都签署竞业协议,一方面是成本较高、另一方面也存在被认定为“扩大竞业限制主体范围”的风险。


(二)竞业限制协议是否适用于员工近亲属


一般来说,竞业限制协议约束的主体仅仅只是用人单位与员工,员工的亲属并不是承担竞业限制义务的主体。但是从实务案例中的裁判观点来看,存在不同的观点。


能否认定违约,实践中除了考虑协议有无约定,多数还是会进行实质审查,考量劳动者是否恶意通过近亲属来实施竞业行为。因各地法院裁判标准不同,关于此问题的判决也不尽相同。


北京法院观点:(2018)京0112民初27850号判决书


法院认为公司可以与员工约定具体的竞业限制条款,所约定的内容有效。且夫妻婚姻关系存续期间,夫妻一方进行投资、收益的行为,一般可以推定为另一方参与投资经营行为。并因此判决离职员工违反竞业义务,应当支付违约金。


广东法院观点:(2020)粤0113民初1277号判决书


仅以劳动者妻子曾经名义上为竞业关系的公司控股股东兼法定代表人就单方面认定劳动者参与了竞业公司的实际经营从而违反了竞业限制义务及保密义务,并无事实和法律依据。且该案中劳动者和原公司签订的《劳动合同》、《竞业限制协议》和《保密协议》均明确约定相对方仅为合同双方,竞业限制的范围仅为员工本人,双方签订的前述合同和协议不应当随意扩大竞业限制协议的解释范围至其近亲属。


上海法院观点:(2018)沪02民终1283号判决书


法院对用人单位主张劳动者违反竞业限制义务的诉请未予支持,其中一个理由即是法院认为虽然劳动者的妻子于2016年7月投资设立了新公司,但用人单位与劳动者在保密合同中并未约束段某配偶等亲属的竞业行为。


作者观点,竞业限制协议具有相对性,只对协议双方有约束力,不应扩大到其近亲属范围,除非双方明确约定,在确保双方约定的内容是真实意思表示的情况下,不应事后扩大竞业协议的限制对象。


因此提醒企业在起草签署竞业协议时,应当事先对竞业协议的适用对象进行尽可能的明确,以避免纠纷。



三、竞业限制补偿金和违约金的约定


(一)未约定补偿金或补偿金过低,是否导致协议无效?


上海市高级人民法院《关于适用<劳动合同法>若干问题的意见》中的第十三条认为:基于双方对竞业限制有一致的意思表示,可以认为竞业限制条款对双方仍有约束力;而江苏省高级人民法院、江苏省劳动争议仲裁委员会出台的《关于审理劳动争议案件的指导意见》则认为:未约定经济补偿金的竞业限制协议或条款对当事人无拘束力。


对当事人无拘束力一方面解放了劳动者的竞业限制,一方面劳动者此前遵守竞业义务期间的补偿金是否相应失去了求偿权呢?


最高人民法院对此的态度是,对于履行了竞业义务的劳动者,有权依据协议行使补偿金的求偿权,也就是说用人单位不能以未约定经济补偿导致协议无效而逃避支付补偿金。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十六条,原单位应当支付每月不低于月平均工资的30%且不低于最低工资标准的补偿金。


因此,作者建议用人单位在约定违约金的范围时参考最高法月平均工资30%的标准,并且注意不低于当地最低工资标准,以免因为竞业条款失去约束力而遭受损失。


(二)约定的违约金过高是否会得到支持?过高的标准是什么?


北京法院观点:(2019)京03民终2100号判决书


综合考量劳动者给用人单位造成的损失、主观过错程度、工资收入水平、职务、在职时间、用人单位应支付的经济补偿数额以及北京市的平均经济水平等情况,该院认为双方约定的违反竞业限制违约金数额(竞业限制补偿金总额的3倍)失衡,为平衡用人单位与劳动者的权利,根据公平原则和诚实信用原则,该院对竞业限制违约金数额予以酌减,具体数额该院认为以双方约定的竞业限制补偿金的2倍计算2年为宜。


成都法院观点:(2019)川01民终5565号判决书


在用人单位无法举证劳动者违约行为导致的损失情况下,法院驳回公司20万元的违约金约定,在补偿金的130%范围内支持违约金。理由是合同法第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利义务”与第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金,也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加,约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”


从以上裁判中可以看出,在用人单位无法举证巨额损失的情况下,基于公平原则,对于明显高于补偿金的违约金法院一般都不予支持。因此,建议企业约定违约金时参考以上范围,与其盲目约定巨额违约金不如关注如何举证实际损失。


(三)因用人单位原因解除竞业限制协议的,用人单位需支付违约金


用人单位三个月未支付补偿金的,劳动者可以行使解除竞业限制协议权,合同解除后,主张违约金的权利不受影响。


最高人民法院认可了劳动者单方的解除权:《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第三十八条规定:当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制和经济补偿,劳动合同解除或者终止后,因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿,劳动者请求解除竞业限制约定的,人民法院应予支持。


(四)劳动者违约的,支付违约金后仍需遵守竞业限制义务


相应的,劳动者违反竞业限制协议的,其在支付违约金后,还应当继续履行竞业限制义务,有些强势的劳动者违反竞业协议获益甚巨,如果支付违约金即免除其竞业义务,将无法保障企业的商业秘密,更有甚者会导致变相鼓励不正当竞争的结果。



四、律师建议


(一)原用人单位在起草竞业协议时注意:


1、明确竞业协议的主体范围,是否包含近亲属;

2、设定合理的违约金金额,注意损失的取证和具体计算方式;

3、约定补偿金时参考月平均工资30%的金额并注意按时支付;

4、避免扩大竞业限制的对象范围,集中在重要岗位并做好核心信息的保密工作。


(二)新单位如何规避陷入员工与原单位的竞业限制纠纷:


受限于竞业限制协议的保密性,新的用人单位在招聘新员工时往往难以保证其没有竞业限制的纠纷隐患,这可能给企业造成名誉上的损失,因此建议用人单位在招聘重要岗位人员时注意:


1. 对于无法确认是否存在竞业协议的劳动者,拟定《无竞业纠纷承诺函》,请劳动者与劳动合同一并签署,写明劳动者承诺其没有竞业限制协议或已过竞业限制期,日后若有竞业限制纠纷,用人单位因此遭受实际损失的,保留向其追责的权利;  


2. 对于的确存在竞业限制的劳动者,可以请法务部门或者律师研究该竞业协议,审核其竞业协议限制的范围是否合理,尽早协商或通过诉讼途径解除竞业限制协议。


现代商业战争中涉及许多高精尖人才的争夺,衍生出大量竞业限制纠纷。一方面,企业竞业协议约定的不明确,将可能无法起到竞业限制的效果,从而遭受损失。另一方面,企业招聘时也应当审核是否存在潜在的竞业纠纷,以免损害名誉。


因此,作者提醒企业应当尽早形成符合企业自身发展需求的竞业限制制度,以更全面的保护企业的商业秘密、知识产权及竞争优势。

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