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创业中常见的刑事犯罪罪名及其风险防范(下篇)|MHP君悦评论

2021-09-291686

摄图网_401004549_wx_金融犯罪(企业商用).png


在《创业中常见的刑事犯罪罪名及其风险防范(上篇)》中,笔者归纳整理了创业中常见的刑事犯罪罪名——行贿类罪名、融资类罪名、涉税类罪名;本篇,笔者将继续为大家浅析职务类罪名、扰乱市场秩序类罪名和其他特定领域类罪名,并结合自身执业经验,为创业者们总结若干刑事法律风险防范的建议。



四、职务类罪名


9、职务侵占罪

《刑法》第二百七十一条规定:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;数额巨大的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金。


根据《贪污贿赂解释》的相关规定,本罪中数额较大的标准是六万元以上;数额巨大的标准是一百万元以上。


但是截至目前,尚没有司法解释对于本罪中数额特别巨大作出详细的规定或解释。


典型案例:王某职务侵占案【案号:(2019)沪0112刑初2547号】


2018年3月至4月期间,被告人王某在担任上海达摩企业管理有限公司(以下简称“达摩公司”)总经理期间,利用经营管理达摩公司及其关联公司的职务便利,虚构上海慕懿商务咨询有限公司(以下简称“慕懿公司”)、上海樽梧企业管理有限公司(以下简称“樽梧公司”)为达摩公司旗下的上海丝途资产管理有限公司(以下简称“丝途公司”)提供投资咨询服务的事由,以咨询服务费的名义从丝途公司账户分别向慕懿公司、樽梧公司转账169万元、210万元。


上述两家公司在扣除相关手续费后,按照被告人王某的指示将剩余的360.05万元转回至被告人王某及其妻子、岳父等人的银行账户内。


经司法审计,被告人王某将上述款项中的290余万元非法占为己有,其中197万元用于个人理财及投资股票。


人民法院判决被告人王某犯职务侵占罪,判处有期徒刑六年,并处没收财产人民币十万元。


10、挪用资金罪


《刑法》第二百七十二条规定:公司、企业或者其他单位的工作人员,利用职务上的便利,挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、超过三个月未还的,或者虽未超过三个月,但数额较大、进行营利活动,或者进行非法活动的,处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的,处三年以上七年以下有期徒刑;数额特别巨大的,处七年以上有期徒刑。


根据《贪污贿赂解释》的相关规定,本罪中挪用单位资金归个人使用或者借贷给他人,数额较大、数额巨大的标准分别是十万元以上、一千万元以上;而挪用资金归个人使用,进行非法活动,数额较大、数额巨大的标准分别是六万元以上、六百万元以上。


但是截至目前,尚没有司法解释对于本罪中数额特别巨大作出详细的规定或解释。


典型案例:栾某挪用资金案【案号:(2020)沪0112刑初617号】


2016年1月19日,被告人栾某注册成立禅素公司并担任法定代表人,公司性质为有限责任公司。


2018年4月,经禅素公司股权变更登记,被告人栾某占股55%。


2017年12月15日,被告人栾某注册成立因数企业并实际控制经营,企业性质为有限合伙。


2018年4月,经因数企业股权变更登记,禅素公司作为普通合伙人,占股45%;台虹实业上海有限公司作为有限合伙人,占股15%;赵某某、胡某某等作为有限合伙人,货币出资共计100万元,总占股40%。


2018年1月至2019年2月间,被告人栾某在实际控制因数企业期间利用职务便利授意财务人员,挪用因数企业资金357,000元至禅素公司,用于营利活动。


人民法院判决被告人栾某犯挪用资金罪,判处有期徒刑八个月。



五、扰乱市场秩序类罪名


11、合同诈骗罪

《刑法》第二百二十四条规定:有下列情形之一,以非法占有为目的,在签订、履行合同过程中,骗取对方当事人财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产:

(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;

(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;

(三)没有实际履行能力,以先履行小额合同或者部分履行合同的方法,诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;

(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;

(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。


根据《追诉标准(二)》相关规定:本罪中诈骗数额在二万元以上的,应予立案追诉。


在司法实践中,合同诈骗罪和民事合同违约行为经常会交织在一起,需要查清当事人在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为,是否具有上述五种情形之一,要判断合同项目的真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向和用途、违约原因等方面,综合认定是否具有诈骗的故意,避免以客观结果来认定犯罪。


典型案例:徐某、莊某等合同诈骗案【案号:(2019)沪0113刑初2598号】


2018年6月至案发,被告人徐某以“上海云顶拍卖有限公司”的名义对外招揽拍卖业务,并先后雇佣被告人莊某担任总监,及其他人担任业务员等职。


业务员按照话术单给客户拨打电话,以虚高客户的藏品价值、承诺保拍为幌子,吸引客户签订委托拍卖合同,骗取高额拍卖手续费。


至案发,共骗取被害人78人拍卖手续费共计160余万元。


人民法院判决被告人徐某犯合同诈骗罪,判处有期徒刑十年六个月,并处罚金人民币二十万元。


12、非法经营罪

《刑法》第二百二十五条规定:违反国家规定,有下列非法经营行为之一,扰乱市场秩序,情节严重的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的,处五年以上有期徒刑,并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产:

(一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的;

(二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的;

(三)未经国家有关主管部门批准,非法经营证券、期货、保险业务的,或者非法从事资金支付结算业务的;

(四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。


根据《立案追诉标准(二)》以及其他司法解释的相关规定,非法经营的行为有数十种之多,每种行为的具体立案标准由于篇幅原因,就不一一列举,从整体上来说,个人和单位非法经营数额分别在五万元以上、五十万元以上,或者违法所得数额分别在一万元以上、十万元以上,或者虽未达到上述数额标准,但两年内因同种非法经营行为受过二次以上行政处罚,又进行同种非法经营行为的,应予立案追诉。


典型案例:李某1、李某2等非法经营案【案号:(2020)沪0112刑初528号】


2015年12月起,被告人李某1、李某2在经营“德梵公司”期间,使用其控制的股票账户,通过全国中小企业股份转让系统(即“新三板”)从相关企业原始股东处先后受让“正信光电”、“中移能”、“格润牧业”、“华通科技”等股票,再通过其控制的新三板股票账户直接转让或者指使其代理销售公司对不特定公众公开销售上述股票。


至案发,被告人李某1、李某2通过实际控制的“德梵公司”、代理销售其股票的“鹏荣公司”,销售新三板股票金额共计10,806万元。


人民法院判决被告人李某1、李某2均犯非法经营罪,均被判处有期徒刑三年,均并处罚金一百万元。



六、其他特定领域类罪名


在某些特定的创业领域中,也存在某些罪名高发的情形,应当引起相关创业者的重视。


1、生产、销售伪劣产品罪


《刑法》第一百四十条规定:生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额五万元以上不满二十万元的,处二年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二十万元以上不满五十万元的,处二年以上七年以下有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额五十万元以上不满二百万元的,处七年以上有期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金;销售金额二百万元以上的,处十五年有期徒刑或者无期徒刑,并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。


根据相关的规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)伪劣产品销售金额五万元以上的;(二)伪劣产品尚未销售,货值金额十五万元以上的;(三)伪劣产品销售金额不满五万元,但将已销售金额乘以三倍后,与尚未销售的伪劣产品货值金额合计十五万元以上的。


典型案例:马某、黄某生产、销售伪劣产品案【案号:(2020)沪0104刑初474号】


2018年7月至今,被告人马某伙同被告人黄某先后成立上海旖星医疗器械有限公司、湖北旖星生物科技有限公司,在未取得相关资质且未经辐照灭菌情况下,于本市奉贤区、湖北省建始县,私自生产妇女产后用于外敷伤口的“珂安蒂”牌医用冰袋并对外销售。


经审计,其二人对外销售的金额达人民币15万余元。


人民法院判决被告人被告人马某、黄某均犯生产、销售伪劣产品罪,均被判处有期徒刑一年,并处罚金人民币八万元。


2、走私普通货物罪


根据《刑法》第一百五十三条规定:走私本法第一百五十一条、第一百五十二条、第三百四十七条规定以外的货物、物品的,根据情节轻重,分别依照下列规定处罚:

(一)走私货物、物品偷逃应缴税额较大或者一年内曾因走私被给予二次行政处罚后又走私的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;

(二)走私货物、物品偷逃应缴税额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金;

(三)走私货物、物品偷逃应缴税额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处偷逃应缴税额一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。


单位犯前款罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;情节严重的,处三年以上十年以下有期徒刑;情节特别严重的,处十年以上有期徒刑。


对多次走私未经处理的,按照累计走私货物、物品的偷逃应缴税额处罚。


根据相关的规定,走私普通货物、物品,偷逃应缴税额在十万元以上不满五十万元的,应当认定为刑法第一百五十三条第一款规定的“偷逃应缴税额较大”;偷逃应缴税额在五十万元以上不满二百五十万元的,应当认定为“偷逃应缴税额巨大”;偷逃应缴税额在二百五十万元以上的,应当认定为“偷逃应缴税额特别巨大”。


典型案例:黄某、唐某某等走私普通货物案【案号:(2020)沪03刑初128号】


2017年1月至2020年5月间,被告单位思某公司、晟某公司在各自进口壁挂炉过程中,思某公司法定代表人、晟某公司实际负责人、被告人黄某为谋取非法利益,决定采取低报价格方式向海关申报。


被告人黄某确定每款进口壁挂炉低报的具体价格,指使报关公司按照此价格制作单证向海关申报。


被告单位思某公司、晟某公司财务人员、被告人唐某某明知上述两被告单位存在低报价格的情况,仍按照被告人黄某的指示,负责差额货款的支付,并定期进行货款对账。


上述两被告单位采购人员、被告人沈某明知货物真实成交价格,并在2017年8月7日开始知道两被告单位存在低报价格的情况下,仍在被告人黄某的指使下,负责与外商订货和对账,并制作虚假的低价采购合同用于支付报关金额部分货款,定期与被告人唐某某进行货款对账。


经上海洋山海关计核,被告单位思某公司自2017年1月至2020年5月间,采取低报价格方式走私进口壁挂炉共计88票,从中偷逃应缴税额共计11,884,220.19元;被告单位晟某公司自2018年1月至2020年5月间,采取低报价格方式走私进口壁挂炉共计41票,从中偷逃应缴税额共计10,062,922.64元。


被告人黄某作为两公司直接负责的主管人员,采用上述方式走私进口壁挂炉共计129票,偷逃应缴税额共计21,947,142.83元;被告人唐某某作为两公司的其他直接责任人员,参与走私进口壁挂炉共计129票,偷逃应缴税额共计21,947,142.83元;被告人沈某作为两公司的其他直接责任人员,参与走私进口壁挂炉共计112票,偷逃应缴税额共计20,852,660.44元。


人民法院判决被告单位安徽思某机电设备有限公司犯走私普通货物罪,判处罚金一千二百万元。被告单位安徽晟某商贸有限公司犯走私普通货物罪,判处罚金一千零一十万元。被告人黄某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑七年。被告人唐某某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑三年,缓刑五年。被告人沈某犯走私普通货物罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年。


3、侵犯商业秘密罪


根据《刑法》第二百一十九条规定:有下列侵犯商业秘密行为之一,情节严重的,处三年以下有期徒刑,并处或者单处罚金;情节特别严重的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金:

(一)以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的;

(二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的;

(三)违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。


明知前款所列行为,获取、披露、使用或者允许他人使用该商业秘密的,以侵犯商业秘密论。


根据相关的规定,侵犯商业秘密,涉嫌下列情形之一的,应予立案追诉:(一)给商业秘密权利人造成损失数额在三十万元以上的;(二)因侵犯商业秘密违法所得数额在三十万元以上的;(三)直接导致商业秘密的权利人因重大经营困难而破产、倒闭的;(四)其他给商业秘密权利人造成重大损失的情形。


典型案例:施某侵犯商业秘密案【案号:(2019)沪0109刑初991号】


被告人施某于2015年9月入职某公司,并与该公司签订了劳动合同及相关保密协议。


后被告人施某在公司担任项目经理期间,于2017年10月私自设立师某公司,从事与某公司性质相同的业务,并违反保密约定,使用其所掌握的原某公司的客户名单等经营信息,与原某公司的客户某银行股份有限公司合肥分行、某健康保险股份有限公司等开展业务。


经审计,师某公司使用被告人施某所掌握的某公司的客户名单等经营信息进行经营活动,违法所得100余万元。


人民法院判决被告人施某犯侵犯商业秘密罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年,并处罚金十万元。


4、组织、领导传销活动罪


《刑法》第二百二十四条之一规定:组织、领导以推销商品、提供服务等经营活动为名,要求参加者以缴纳费用或者购买商品、服务等方式获得加入资格,并按照一定顺序组成层级,直接或者间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据,引诱、胁迫参加者继续发展他人参加,骗取财物,扰乱经济社会秩序的传销活动的,处五年以下有期徒刑或者拘役,并处罚金;情节严重的,处五年以上有期徒刑,并处罚金。


根据《追诉标准(二)》的相关规定:涉嫌组织、领导的传销活动人员在三十人以上且层级在三级以上的,对组织者、领导者,应予立案追诉。


组织者、领导者,是指在传销活动中起组织、领导作用的发起人、决策人、操纵人,以及在传销活动中担负策划、指挥、布置、协调等重要职责,或者在传销活动中实施中起到关键作用的人员。


典型案例:吴某组织、领导传销活动案【案号:(2020)沪0113刑初1951号】


2020年3月期间,被告人吴某伙同朱某(另案处理)、孙某、周某(已判决)等人经预谋,搭建“东阿健康”APP平台,以在该平台注册购买“阿胶牡蛎肽超级大礼包”产品(购买价格:2,980元一盒)就可以成为会员并获得积分返利、推荐其他人购买还可以获取推荐积分返利和社区积分返利的方法(返利的积分可以提现或购买产品,1积分等于1元),不断发展会员,形成层级。


经审计,“东阿健康”APP检出会员信息共计1747条,下线人数大于30且下线层数大于3的会员51个;充值记录821条,累计充值金额8,612,374元;提现记录4179条,提现金额7,425,628元,到账金额6,831,577.76元,手续费594,050.24元。


人民法院判决被告人吴某犯组织、领导传销活动罪,判处有期徒刑五年,并处罚金十万元。



七、给创业者刑事法律风险防范的建议


笔者在数十年的执业历程中,为多位创业者提供了刑事法律服务,甚至是刑事辩护服务,在刑事法律风险高发的背景下,笔者建议如下:


一是从思想上重视刑事法律风险。创业者在创业过程中,不能仅仅把目光聚焦在创业本身的业务层面,需要从思想上重视法律,尤其是刑事法律风险。创业者应当树立创业可以失败,但是不能因为创业失败而失去自由,深陷囹圄,饱受牢狱之苦的信念。


二是对创业模式、流程进行刑事体检。创业者在创业之初应当要对创业模式进行论证,尤其是以刑事合规的角度来避免涉刑风险,在创业过程中,应当要不时对业务流程进行刑事体检,发现刑事问题的应当立即化解、解决,绝不能为了业务的发展而视而不见,留下隐患。


三是必要时聘请刑事常年法律顾问。目前,很多的创业企业都已经重视法律的重要性,并且聘请了企业的常年法律顾问,但是聘请专门的刑事常年法律顾问的并不多见,一般都是企业出现了刑事风险,甚至是涉嫌刑事犯罪时,才想到刑事律师的介入,有时为时已晚,效果不佳。创业企业在必要时,应当将聘请刑事常年法律顾问放到企业重要的发展议程中。


四是对已经发现的涉刑问题寻求解决方案。创业企业在快速发展中,有时会出现刑事法律风险,发现涉刑问题,在此情况下,创业企业对于发现的涉刑问题要积极面对,寻找最佳的解决方案,而不能一味采取忽视、姑息的态度,防止因小事、小风险演变为大事、大风险。


五是以最好的目标做好最坏的应对。少数创业企业因为不慎乃至错误的举动,已经涉嫌刑事犯罪,并导致创业者、高管人员等被采取刑事强制措施,此时创业企业要以最好的目标做好最坏的应对,将可能的后果降低到最小程度,确保创业可以失败,自由全力保住的目标。

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