浅谈挪用资金罪的辩护切入点｜MHP君悦评论

一、法条

我国《刑法》第272条，挪用资金罪规定：公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役；挪用本单位资金数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑；数额特别巨大的，处七年以上有期徒刑。

国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。

有第一款行为，在提起公诉前将挪用的资金退还的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以减轻或者免除处罚。

二、罪名解析

《刑法》将挪用资金罪的目的及用途分为三类：一是挪用资金进行非法活动；二是挪用资金进行营利活动；三是挪用资金进行非法、营利活动以外的个人活动。

（1）非法活动包括刑事犯罪活动和一般违法活动，主要表现为：

1. 将资金用于走私、赌博、贩毒、非法经营等营利性非法活动；

2. 将资金用于嫖娼、吸毒、包养情妇等非法挥霍的活动；

3. 将资金用于清偿从事非法活动时所背负的债务等；

该类挪用资金的行为虽然不受挪用的资金数额及挪用时间限制，但根据两高的司法解释规定，挪用资金从事非法活动的以6万元为追诉起点。

（2）营利活动通常是指进行经商、办企业等经营性活动以及投资于股票、债券、期货市场或者用于拆借、集资、存入银行等行为。至于经营性活动是否实际获利，不影响犯罪的成立。此外，挪用资金归个人用于公司注册资本验资，或者明知他人用于营利活动而仍然挪用资金供他人使用的，均应当认定为从事营利活动。

通常来讲，挪用资金用于营利活动，须达到一定数额方可够罪。根据两高司法解释规定，挪用资金从事营利活动的以10万元作为追诉起点。

（3）归个人使用只有在挪用数额较大和超过3个月未还两个条件同时具备时，才构成犯罪。数额以10万元为追诉起点，“未还”是指案发前尚未归还。

（4）挪用资金归个人使用的情形主要表现为三种：

1. 将资金供本人，亲友或者其他自然人使用的；

2. 以个人名义将公款或者资金供其他单位使用的；

3. 个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。

关于挪用资金归个人使用中的“个人”既包括自然人也包括单位（该单位指资金使用人而非挪用人）。行为人挪用了资金后即使未投入实际使用的，也可以构成挪用资金罪。

（5）针对个人决定以单位名义将资金提供给其他单位使用这一情形，必须要以谋取个人利益为前提条件，同时，这里“个人决定”应当理解为超越职权的个人决定，因为行为人在其职权范围内所做出的任何决定，都不属于“个人决定”，而属于“单位决定”。

三、辩护指引

1、主体要件辩护

（1）行为人与被害单位之间成立平等民事主体关系，而非隶属关系，不属于挪用资金罪主体。

参考案例：刘某集资诈骗案（2014）九刑二初字第37号 

辩护切入点：根据法条规定，挪用资金罪的行为是利用职务上的便利，即行为人对挪用的资金具有职务上的管理、支配权。如果行为人在未被授予管理、支配使用单位资金的情况下，僭越职权，使用、挪用单位资金，亦不构成该罪的犯罪主体。

（2）特殊形式单位（如个人独资企业、一人有限公司）的法定代表人挪用公司资金，不构成本罪。

参考案例：黄某某挪用资金案（2016）吉24刑终52号

辩护切入点：特殊形式单位法定代表人对公司资金具有完全支配权，其挪用公司资金并不涉及损害其他股东的利益，也不具有社会危害性，故不构成挪用资金罪。该行为仅属于民法上的财产混同行为，只能引发民事连带责任。

2、主观方面要件辩护

（1）行为人执行单位决定，转出单位资金，他人擅自挪用资金，行为人并不知情，其主观上没有犯罪故意，不需要对他人的行为承担刑事责任。

参考案例：孙某某、杨某某职务侵占、挪用资金案（2013）洛龙刑重字第7号；曹某某挪用资金案（2009）辽审刑提字第1号

辩护切入点：办案机关通过收集资金挪用人、挪用后的使用人、证人的供述和辩解，着重突出挪用人、使用人于挪用前的策划，挪用后的使用等过程中所持的主观明知心态，结合客观证据，证明行为人的主观犯意。故辩护的切入点应围绕讯问笔录中的缺漏，例如未在相关人员笔录中反映出行为人有挪用的主观心态。

3、客观方面要件辩护

（1）没有挪用资金归个人使用或者无证据证明行为人挪用资金归个人使用。

参考案例：周某某贪污、挪用公款案（2011）最高院刑提字第1号；张某某等故意销毁会计凭证案（2014）剑刑初字第0087号；张某某职务侵占案（2015）梁刑初字第132号；生某某、王某甲犯单位行贿案（2016）吉0303刑初124号；张某某诈骗、单位行贿、挪用资金再审案（2018）最高法刑再3号

辩护切入点：“归个人使用”的本质是违背单位意志，将单位资金置于自己的控制支配下，即“挪作私用”，而不包含“挪作公用”。如果资金始终在单位之间流转，无证据证明资金归个人使用；或者即使行为人挪出单位资金，改变资金原定用途，但用于公司经营和发展，也不构成挪用资金罪。在实务中，可根据使用、管理行为是否体现单位意志、被单位知悉、为单位打算、尽到善良使用、管理人义务等方面进行辩护。

（2）“谋取个人利益”的深度思考。

参考案例：厉某诈骗、挪用资金案（2016）皖03刑终36号；李某某挪用资金案（2015）焦刑再一终字第5号；张某某挪用资金案（2018）粤13刑终227号

辩护切入点：（1）“个人利益”，既包括财产性利益，也包括非财产性利益，但这种非财产性利益应当是具体的实际利益，如升学、就业等，而不应当是“友情”、“面子”、“他人的夸赞”等抽象的利益。（2）“个人利益”，既包括正当利益，也包括不正当利益。与谋取非正当利益的情况相比，如果行为人谋取的是正当利益，那么其可谴责程度便降低了，进而可影响刑罚的轻重。（3）不能将行为人划入自己个人的一人有限公司（独资公司）的资金作为归个人使用的证据。《公司法》规定，公司有独立的法人财产。一人有限公司的股东不能证明财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。若办案机关没有证据证明该一人有限公司的财产与行为人的个人财产发生混同，则不能证明划入一人有限公司的财产归个人使用。

（3）现有证据不足以证明所挪用的资金属于被害单位资金。

参考案例：吴某某职务侵占案（2014）永中法刑一终字第16号；席某某、方某某挪用资金案（2014）雁刑初字第743号、(2018)陕01刑终273号

辩护切入点：挪用资金的构成要件之一为“本单位资金”，即行为对象为被害单位权属确定的资金。由于货币占有即所有的民事属性，在认定被害单位资金时应考察单位对资金是否具有所有权和控制使用权，只有当单位对资金具有所有权和控制使用权时才能认定为被害单位资金。实务中，行为人挪用与被害单位挂靠、合伙、联营等形式所获得的资金，或者转移、使用名为“预付款”，实为已完工、已交付项目扣除管理费用后的余款，不能简单认为是被害单位的资金。

4、客体要件辩护

（1）行为人通过各种形式流转公司资金，或将公司货款挪作他用，但未给公司造成实际损失，不宜以犯罪处理。

参考案例：宋某挪用资金案（2000）薛刑初字第37号；张某某诈骗罪、挪用资金罪（2015）鲁刑一终字第90号；张某某挪用资金案（2016）川11刑终139号）

辩护切入点：《刑法》设立挪用资金罪的主要目的是保护非公有制单位（俗称民营企业）的财产权。现阶段，我国民营企业还未完全适应企业分权制衡的治理机制，内部普遍存在着不规范使用企业资金的行为，办案机关在查处违法挪用行为时也往往重形式，轻实质。因此，律师应当理清资金流向，围绕实际损失与否开展辩护。

5、涉案金额辩护

（1）涉案金额未达追诉标准或者金额不明的，不构成挪用资金罪。

参考案例：陈某某挪用资金案（2010）文刑初字第199号；杨某职务侵占、挪用资金案（2016）皖0803刑初13号；陈某某贪污案（2015）光刑初字第91号

辩护切入点：根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，挪用资金罪中的“数额较大”“数额巨大”以及“进行非法活动”情形的数额起点,按照本解释关于挪用公款罪“数额较大”“情节严重”以及“进行非法活动”的数额标准规定的二倍执行。辩护中围绕追诉金额是否达到相关标准进行审查。

同时，还要分析办案机关认定的金额是否包含了行为人挪用的资金进行营利活动所产生的利息、利润、收益等，如果包含了上述金额，则应当提出该类资金本质上属于违法所得，要求对该类资金进行剔除，而不能计入挪用资金的数额内，从而达到减少涉案资金金额的辩护效果。

6、追诉时效辩护

（1）超过追诉时效，不予追究刑事责任。

参考案例：魏某、兰某滥用职权案（2014）鄂十堰中刑终字第00024号

辩护切入点：现行法律及司法解释虽然未就挪用资金罪的追诉期限进行明确规定，但可参照最高人民法院《关于挪用公款犯罪如何计算追诉期限问题的答复》中对挪用公款罪进行追诉期限的计算：挪用公款行为有连续状态的，犯罪的追诉期限应当从最后一次挪用行为实施完毕之日或者犯罪成立之日起计算。

犯罪行为已经超过法律规定的追诉时效期限的，不再追究其法律责任。在挪用资金罪中，辩护律师应当着重从追诉期限是否超期进行辩护。

四、办案感悟

挪用资金罪适用的主要目的是保护非公有制单位的财产权，而在司法实践中，该罪多用以追究企业经营者的刑事责任。而经营者一旦面临刑事风险，不仅其本人，连带企业的社会信誉会也会崩塌，这于企业而言，将直接面临产业链上游停止供货，下游取消订单，银行停止贷款，日常运作难以为继，挪出去的资金也难以归还。由此可见，刑法的介入往往使经营困难的民营企业更加举步维艰，反观民法在调节此类问题中所起的作用更有利于化解矛盾。只要能够认定出资人的行为属于滥用权利损害公司、债权人或者相对人利益，可以依法认定相关的法律行为或决议行为无效，并由行为人承担相应的责任。若行为人滥用权利使法人失去了独立地位或独立人格，可按照法人人格否认制度，直接让行为人承担责任。

综上所述，在处理涉民营经济案件时，民法比刑法的规定更为细致和全面，既能有效保护相关财产利益，又能维护交易秩序。刑法过多干预只会使民营企业风声鹤唳、小心翼翼，而紧张、压抑的经济氛围将会扼杀投资与创新的积极性。因此，涉民营经济案件应尽量由民法进行调整，只有当行为造成了严重损害后果，超出了民法调整的范围时，刑法才应作为调整手段出现。