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EPC工程总承包模式下的“变更估价”不是“索赔”|MHP君悦评论

2022-03-314393

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本文旨在指出:EPC工程总承包模式下的“变更估价”与“索赔”在成因、性质、功能、程序上均不相同。在工程案件裁判日益倾向于认可“逾期失权条款”的趋势下,EPC工程总承包人若将本应通过“变更估价”程序向业主方提出的要求径行套用“索赔”的程序提出,可能导致错失调整价格的时间窗口且难以通过诉讼救济的严重后果。


建设工程体量大、周期长,涉及种类繁多的材料、设备、机具、人工,充满各种不确定性。工程价款无法径由一个简单的价格条款得以确定,而是形成了一套与工程造价的专业知识紧密关联的,包括了的计价方式、组价要素、合同价格形式和价格调整机制的复杂体系。“变更估价”条款是建设工程合同价款调整机制的组成部分。住建部2013版《建设工程工程量清单计价规范GF-50500-2013》第9.1.1款规定了“应当按照合同约定调整合同价款”的15种情形,具体包括:法律法规变化、工程变更、项目特征不符、工程量清单缺项、工程量偏差、计日工、物价变化、暂估价、不可抗力、提前竣工(赶工补偿)、误期赔偿、索赔、现场签证、暂列金额、双方约定的其他调整事项。在传统的施工总承包模式下,“变更估价”条款的实质性内容一般约定在施工合同“协议书”或“专用条款”部分,比如“对机械挖土方外运,运距超出5公里的部分,执行现行当地建筑工程预算定额及其相关费用定额和有关规定结算时以实结算”。施工合同通用条款部分对“变更估价”进行了程序性的规定,如,住建部2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》第10.4.2款设定了“14天+7天+14天”的承包人变更估价申请、监理人审查和发包人审批程序。[i]这个程序以“现场签证单”为载体和主要证据,业内又称为“现场签证(程序)”或“走签证”。


《建设项目工程总承包合同(示范文本)GF-2020-0216》(以下简称《2020示范文本》)第13条以“变更与调整”为标题,概括性的列举了在EPC等工程总承包模式下,因发包人指令或批准的变更、暂估价、暂列金额、计日工、法律法规变化、市场价格因素变化这六种可以变更合同价格的情况。变更估价的规定还散见于《2020示范文本》的其他条款,具体见下表(表中的“且”表示“还需要符合其后列明的条件才成立”;“则”表示“只要符合前述条件即成立”):


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《2020示范文本》第13.3.3.2款对“变更估价程序”进行了规定,与住建部2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》的“14+7+14现场签证(程序)”基本一致。


索赔,根据住建部1999版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-1999-0201)》第1.21款的定义,是“在合同履行过程中,对并非自己的过错,而是应由对方承担责任的情况,向对方提出经济补偿和(或)工期顺延的要求。”类似的,《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.10款将“索赔”定义为“在合同履行过程中,对于非己方的过错而应由对方承担责任的情况造成的损失,向对方提供补偿的要求。”住建部2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》第19.1款[ii]和第19.3款[iii]分别对“承包人索赔”和“发包人索赔”设定了程序,即“28天规则”。


其中,第19.1款“承包人索赔”程序如下图所示:

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“索赔”领域的权威著作对“索赔”和我国合同法上的“违约责任”进行比较,指出两者就“不可抗力是否能够构成索赔原因”“损害结果与行为的因果关系”“请求的差异性”等多方面存在差别。[iv]但笔者之管见,工程领域“索赔”和合同违约责任并无本质区别。“索赔”可以被粗略的理解为一种在程序和实体上都被严格限制的“硬核”版本的违约损害赔偿赔偿请求权——它自带期限而且宣示过期失权;它仅限于要求“增加金钱(额外费用、预期利润)”或“延长时间(工期)”而不能要求其他救济。这种“设定”,与建设工程固有的复杂性和发、承包双方都希望及时解决纠纷,避免矛盾升级导致工期延宕继而招致更大损失的“效率优先”的价值取向有关。索赔具有承、发包双向性和索赔事由上的宽泛性,上述权威著作以法律、行政法规、住建部部门规章和规章以下规范性文件为依据,总结提炼了50种“承包人索赔”和46种“发包人索赔”的情形。


“变更估价”和“索赔”在成因、性质、功能和程序上都存在显著的区别。就两者区别的内在成因,一本以国际通行的FIDIC合同文本为语境的专著结合工程实践精辟的指出:“在施工合同中,索赔不是变更估价……(工程)变更是由工程师的指令、设计图纸、建筑规格等所决定的。变更的估价也应该是一个相对直接的方式……如果按照合同的规定进行,这个过程相对简单,工程师根据业主和承包商协议所作出的指令也比较容易得到认可,至于变更估价的适当金额也会在后续的付款证书中得到支付。工程变更所产生的间接影响、有关付款问题、指令签发的时间、工程师、业主或法定机构的批准引起的问题和争议等事件都可能对承包商的施工产生影响,因为这些原因都是承包商无法控制的因素。这些事件所产生的后果不仅涉及了变更的估价,而且,还能包括工期延长和额外费用索赔的要求……承包商认为,对于那些已经严重的影响了承包商的施工进度的事件,或者通过其他合同条款无法获得补偿的其他额外费用,承包商有权提出索赔。”[v]


简言之:除了法律法规变化、市场价格因素变化以外,“变更估价”通常是发包人(通过发包人的工程师)行使工程变更权给承包人带来的直接负面经济影响和对这种影响的经济补偿。“变更估价”是一种“预制”和“内嵌”在工程合同中的,一旦条件满足就自动“触发”的增加价款的合同补充、变更机制。“变更估价”的事由被工程合同——就如同前表所列——事无巨靡的充分预见和颇费周章的详尽约定,可见“变更估价”是工程合同履约中可以预见的“常态”。“索赔”,不必然源自工程变更,也可能是出于“发包人迟延支付工程款”[vi]“发包人造成承包人人员伤亡或财产损失”[vii]这样简单直白的、明显归于一方过错的原因。在“索赔”与工程变更相关的情况下,其往往是工程变更的间接后果,带有双方争议性和对仅限其中一方的可责性,突出的表现为对施工进度的切近影响并由此产生的无过错而受损一方对工期和额外费用的主张。“索赔”在工程合同中是一种兜底性的、补充性和补偿性的制度,本该是工程合同履约中的“异态”。


但是,传统的施工总承包模式往往存在“承包人索赔扩大化”的倾向,笔者接触过的一些施工总包企业管理人员甚至认为一切“向甲方多要些钱”的行为都是“索赔”,或者认为“要求调价也是一种索赔”。笔者认为,这种错误认知,除了催生于我国建工市场“低价中标勤索赔,堤内损失堤外补”的严酷生态,住建部2013版《建设工程工程量清单计价规(GF-50500-2013)》也起了一定的误导性作用。该规范第9.1.1款将“索赔”与“工程变更”等情形并举,都列为“应当按照合同约定调整合同价款”的情形,混淆了形式和实质、目的和手段的区别。“索赔”当然可能包括要求调整价格的要求,但是,不能说,索赔因此就是一种“调整合同价款”的机制。


举例而言:承包人提出,因为发包人原因导致工期延误,而延误期间适逢A国和B国发生战争导致承包人无法按照作为工程合同组成部分的工程量清单的要求,从A、B两国进口某种特殊材料,而不得不以更高价格从C国进口其替代物且相应改变工序、增加成本,因此,承包人要求将涉及该部分材料的分项工程调整为新的、更高的综合单价。这明显是一种“索赔”的请求,而不是一种“应当按照合同约定调整合同价款”的“变更估价”情形,因为工程合同完全没有预见到这样的情形,没有安排对应的调价事由。除了“兜底”性质的索赔条款,承包人无法通过其他合同条款获得补偿。这种索赔尽管以“调价”为形式和手段,但实质上是追究发包人过错导致的承包人损失的赔偿责任。


《2020示范文本》厘清了《建设工程工程量清单计价规范(GF-50500-2013)》的晦暗不明之处,对包括EPC在内工程总承包模式下的“变更估价”和“索赔”采取了“分而治之”的明晰体例,既有在同一个条款中对两者分别约定,也有在不同条款中分别约定,以下试举两例:


【例1】《2020示范文本》第1.12款“《发包人要求》和基础资料中的错误”


【之一 】承包人应尽早认真阅读、复核《发包人要求》以及其提供的基础资料,发现错误的,应及时书面通知发包人补正。发包人作相应修改的,按照第 13 条[变更与调整]的约定处理。

【之二】《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和(或)工期延误的,发包人应承担由此增加的费用和(或)工期延误,并向承包人支付合理利润。


【例2】


【之一】《2020示范文本》第13.3.2款“变更执行”:“承包人收到工程师下达的变更指示后,认为不能执行,应在合理期限内提出不能执行该变更指示的理由。承包人认为可以执行变更的,应当书面说明实施该变更指示需要采取的具体措施及对合同价格和工期的影响,且合同当事人应当按照第13.3.3项[变更估价]约定确定变更估价。”

【之二】《2020示范文本》第19.1款“索赔的提出”:“根据合同约定,任意一方认为有权得到追加/减少付款、延长缺陷责任期和(或)延长工期的,应按以下程序向对方提出索赔:……(即“28天规则”,同住建部2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》第19.1款、第19.3款,内容略。)”


以上两例,前者是针对“《发包人要求》和基础资料中的错误”具体情况的的特别规定;后者是“执行或者不执行变更指示的变更估价”“提出索赔”的一般性规定。两例中的【之一】均是变更估价的规定,【之二】是同样情况下索赔的规定。


在EPC工程总承包模式下,区分“变更估价”和“索赔”意义首先在于两者的“程序”不同:《2020示范文本》第13.3.3.2款“变更估价程序”规定适用“14天+7天+14天现场签证(程序)”,而《2020示范文本》第19.1款“索赔的提出”适用“28天规则”。除了期限不同,这两种程序的“表面刚性”也不同:“变更估价”的“14+7+14现场签证(程序)”是“描述性”的,其并无“逾期失权”的规定。“索赔”的“28天规则”是“约束性”的,其内嵌了明确的“逾期失权机制”——“承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利”。


但是,以近年来的司法解释和法院裁判尺度发展趋势而言,以原《建工解释(二)》[viii]施行为界,审判机关越来越趋向于认可“逾期失权”。以下,举隅不同时期的三个案例列表对比:


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可以直观看出,在原《建工解释(二)》施行前,最高院和地方高院对即使是明示了“逾期失权”的“索赔逾期失权条款”,也采“软化”的立场,重点看实质公平。在原《建工解释(二)》施行后,即使是对没有明示“逾期失权”的“变更估价条款”,最高院也采取了严格解释合同文义、“硬化”合同的立场,即使会产生对一方而言严厉的结果。


究其原因,笔者认为,首先与原《建工解释(二)》第六条所采的的“双向软化逾期失权”的立场有关,其次,与对该立场在“费用索赔”和“变更估价申请”中的反向解释有关。根据该条:(1)即使合同“约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认”而承包人虽未取得这种确认,也还是“开了口子”:只要承包人能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,其主张工期顺延的仍应支持。(2)即使合同约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,即“工期顺延的限期失权”,但仍然“留有后门”:发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。根据这种解释方法,对工期索赔和变更工期申请(即申请变更工期的现场签证程序而非索赔程序)的“逾期失权”被“软化”了,而且对发、承包双方而言都是“软”了。


但是,原《建工解释(二)》第六条仅限于对工期索赔和变更工期申请,而不及于“费用索赔”和“变更估价”。对后二者,法院采取了一种“反向解释”的路径:既然司法解释只规定对“工期”要进行职权主义色彩浓厚的“双向软化解释”而偏偏没有规定对“索赔费用”和“调价”也要如此解释,那么,应该认为,这不是司法解释无意的“疏漏”,而是故意的“留白”,是刻意排除了对“索赔费用”和“变更估价”的逾期失权条款的“双向软化解释”


那么,如何解释“索赔费用”和“变更估价”的逾期失权条款?答曰:最常规的严格文义解释和体系解释,于是,原《建工解释(二)》施行后,逐渐产生了对工期索赔和和变更工期申请的逾期失权条款“软”,对“索赔费用”和“变更估价”的逾期失权条款“硬”的裁判倾向。


至此,可以推导出结论:在目前和裁判倾向下,假设一个本应该(或者说,更合适于)通过“变更估价”的“14天+7天+14天现场签证(程序)”解决的事项,却错误的套用了“费用索赔”的“28天规则”,那么,从第15天开始,承包人面临失去“变更估价”时间窗口而被“失权”的风险。非但如此,其若坚持根据“索赔”程序主张权利而发包人不同意,在诉讼中,其又面临诸如“发包人无过错(或者,发包人有过错但是承包人也有过错),所以该事项并非索赔事项,而是变更估价事项,但已“逾期失权”的不利局面。


在传统的施工总承包“设计——招标——建造”模式下,施工总承包人根据图纸等技术资料和相对明确的招标工程量清单报价,价格组成具体,发包人更多的承担了工程变更的风险。在包括了EPC的工程总承包模式下,招标时间点靠近项目前端,仅有概念设计或方案设计,无工程量清单更无施工图,工程总承包方更多的承担了工程变更的风险。[ix]“变更估价”和“索赔”都可以是工程总承包方应对工程变更风险的有利工具,但在什么时机和情况下选择走哪条路,需要斟酌。在此,笔者对工程总承包企业提出一些初步的思路供参考:


1、择善而行

总的来说,“变更估价”比“索赔”更有利于承包人。变更估价本身构成合同变更,较之索赔权利基础更稳固。《2020示范文本》“变更估价条款”中更“一步到位”的直接规定“因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付”。


2、正其名,安其分

《工程变更估价报告》和《费用索赔申请(核准)表》是两种不同的文件。前者着重于指明发包人或其工程师的某个指令构成工程变更符合合同约定的某个变更事由,强调“因为变更,依据合同约定调价”;后者着重于发包人的某个行为、指令存在过错而承包人并无过错,发包人过错导致某种损失及损失的计算方法,再辅之以合同条款、规章文件、法律法规,进一步说明过错的程度、过错与损失的因果关系、损失的计算方法。


3、认知“签证”的二元性

要求“变更估价”的签证,如果发包人或者监理签认,则是双方就“变更估价”达成一致的证明或价格调整补充合同本身;如果发包人和监理不签认,要求“变更估价”的签证也可以成为索赔的“第一手证据”,不能认为“甲方不签的签证反正就是废纸一张”。


4、及时“转换赛道”

如(3)所述,签证既可能是“变更估价”的终点,也可能是索赔的起点。发包人和监理不签认的“变更估价签证”的,承包人应及时改用索赔程序,以免错过时间节点导致“逾期失权”。




[i] “承包人应在收到变更指示后14天内,向监理人提交变更估价申请。监理人应在收到承包人提交的变更估价申请后7天内审查完毕并报送发包人,监理人对变更估价申请有异议,通知承包人修改后重新提交。发包人应在承包人提交变更估价申请后14天内审批完毕。发包人逾期未完成审批或未提出异议的,视为认可承包人提交的变更估价申请。因变更引起的价格调整应计入最近一期的进度款中支付。”

[ii] 19.1承包人的索赔

根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:

(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;(2)承包人应在发出索赔意向通知书后28天内,向监理人正式递交索赔报告;索赔报告应详细说明索赔理由以及要求追加的付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料;(3)索赔事件具有持续影响的,承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知,说明持续影响的实际情况和记录,列出累计的追加付款金额和(或)工期延长天数;(4)在索赔事件影响结束后28天内,承包人应向监理人递交最终索赔报告,说明最终要求索赔的追加付款金额和(或)延长的工期,并附必要的记录和证明材料。

[iii] 19.3发包人的索赔

根据合同约定,发包人认为有权得到赔付金额和(或)延长缺陷责任期的,监理人应向承包人发出通知并附有详细的证明。发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书,发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内,通过监理人向承包人正式递交索赔报告。

[iv] 袁华之:《建设工程索赔与反索赔》,法律出版社2016年版,第41页至43页。

[v] 崔军:《FIDIC分包合同原理与实务》,机械工业出版社2018年8月第二版,第386页至387页。

[vi] 住建部2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》第7.5.1项

[vii] 住建部2013版《建设工程施工合同(示范文本)(GF-2013-0201)》第6.1.9.1项

[viii] 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》(法释〔2018〕20号),2018 12月29日公布,被2021年1月1日实施《最高人民法院关于废止部分司法解释及相关规范性文件的决定》废止,其内容并入《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》法释〔2020〕25号。

[ix] 朱树英、韩如波、徐寅哲:《工程总承包EPC/DB诉讼实务》,法律出版社2020年1月版,第237页。

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