新冠疫情防控期间哄抬物价型非法经营案件分析与辩护要点研究｜MHP君悦评论

疫情防控期间，本市出现了不少利用“团购”等方式大幅抬高价格贩卖食品、日用品、防疫物资的情况，使许多市民不得不以高出平日3-5倍的价格去购买这些生活必须物资，社会影响恶劣，并已涉嫌构成我国刑法规定的“非法经营罪”。近日，本市公安机关已会同市场监督管理部门对其中的多起典型案例开展了查处工作。

一、疫情防控期间哄抬物价型非法经营案件的相关法律规定

（一）《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定：

非法经营罪是指，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

1、未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

2、买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

3、未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

4、其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 

（二）最高人民法院 最高人民检察院 公安部 司法部《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》第二条第四款规定：

依法严惩哄抬物价犯罪。在疫情防控期间，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，囤积居奇，哄抬疫情防控急需的口罩、护目镜、防护服、消毒液等防护用品、药品或者其他涉及民生的物品价格，牟取暴利，违法所得数额较大或者有其他严重情节，严重扰乱市场秩序的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚。

（三）《上海高院关于涉疫情刑事案件法律适用问答》：

疫情防控期间，哄抬疫情防控急需防护用品、药品、其他民生用品价格的行为如何处理？

答：商品经营者在疫情防控的特殊时期为牟取暴利，故意哄抬物价、囤积居奇等，违反国家有关市场经营、价格管理等规定，严重影响市场经营秩序，符合《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项规定的，以非法经营罪定罪处罚。

二、该类犯罪构成要件以及量刑情节标准

（一）犯罪主体：何种犯罪主体可以构成该类非法经营罪？

本罪的主体是一般主体，即一切达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人以及具有责任能力的单位均可以成为本罪的主体。本罪的主体，依本条原意是指经营者，但在市场经济条件下，“无人不商”，如果将本罪的主体限定为特殊主体，将会使许多犯罪行为得不到惩处，因之，本罪的主体为一般主体。单位亦能构成本罪主体。

（二）主观要件：是否必须有非法谋利的主观意愿？

该罪主观方面由故意构成，并且具有谋取非法利润的目的。如果行为人没有以谋取非法利润为目的，不应当以本罪论处。

（三）客观要件：实施了哄抬疫情防控急需防护用品、药品、其他民生用品价格的行为，并且情节严重。

三个关键点分析：

1、如何认定销售行为属于法律规定的哄抬物价的行为？

上海市市场监督管理局于2022年3月25日发布了关于《疫情防控期间认定哄抬价格违法行为的指导意见》，明确了经营者有下列情形之一的，构成《中华人民共和国价格法》第十四条规定的哄抬价格（1）行为：捏造、散布涨价信息，大幅度提高价格的；（2）生产成本或进货成本没有发生明显变化，以牟取暴利为目的，大幅度提高价格的；（3）在一些地区或行业率先大幅度提高价格的；（4）囤积居奇，导致商品供不应求而出现价格大幅度上涨的；（5）利用其他手段哄抬价格，推动商品价格过快、过高上涨的。

适用范围为：（1）人民群众维持基本生活所必需的粮油肉蛋菜奶等民生商品。（2）与抗击疫情关系最为密切的口罩、抗病毒药品、消毒杀菌用品、相关医疗器械等防疫用品。（3）生产本条第（1）和（2）项商品所需的相关原辅材料。

涨幅认定标准：经营者在本市行政区域内线上、线下所有交易渠道销售的相关商品超过以下规定进销差价率的，属于哄抬价格的违法行为：（1）成本没有发生明显变化的，进销差价率超过2022年3月19日(含当日)前7天内在本交易场所成交，有交易票据的同一商品或同类商品最高进销差价率的。进销差价率=（销售价格—进货价格）/进货价格。其中，“进货价格”不包括经营者从事商品收购、运输、储存和销售过程中所发生的流通费用。（2）确因运输、人工等客观原因，成本发生明显变化的，进销差价率以实际成本为基础，进行合理确定。（3）2022年3月19日(含当日)前，未实际销售过同一商品或同类商品的，进销差价率参考同时期该经营者周边（或同类）市场同一商品或同类商品的进销差价率，进行合理确定。

经营者有本条第（2）或（3）项情形的，本交易场所销售利润率应不高于2022年3月19日(含当日)前7天内的正常销售利润率，不得借疫情之机获取不当超额利润。

2、该罪法律规定的“情节严重”的起刑点是如何规定？

最高检、公安部 《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》：从事其他非法经营活动，具有下列情形之一的:（1）个人非法经营数额在5万元以上，或者违法所得数额在1万元以上的；（2）单位非法经营数额在50万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的；（3）接近上述数额标准，并具有下列情形之一的，应当认定为“情节严重”：①两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，再次实施同种非法经营行为的；②垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序的；③进行非法经营活动造成其他严重后果的。

因此，哄抬物价，非法经营数额个人在5万以上，单位在50万以上，或者违法所得个人1万以上，单位在10万元以上的，或者严重扰乱市场经济秩序的，即可以构成本罪，在五年以下有期徒刑的范围内量刑。

3、该罪规定的“情节特别严重”，可能判处五年以上有期徒刑的标准如何规定？

（1） 个人非法经营数额在200万元以上，或者违法所得数额在40万元以上的；（2）单位非法经营数额在500万元以上，或者违法所得数额在100万元以上的；（3）接近上述数额标准，并具有下列情形之一的，应当认定为“情节特别严重”：①两年内因同种非法经营行为受过2次以上行政处罚，再次实施同种非法经营行为的；②垄断货源、哄抬物价、牟取暴利，严重扰乱市场经济秩序，在全省乃至全国造成严重影响的；③进行非法经营活动造成其他特别严重后果的。

符合上述金额和情节的，即可能被认定为情节特别严重，判处5年以上有期徒刑。

三、刑事律师辩护要点

刑事律师接到该类案件委托后，除常规刑事案件辩护要点外，可从以下几方面着重考虑：

（一）犯罪主体认定为单位对嫌疑人较为有利

如前文所述该类案件的犯罪主体，既可以是个人，也可以是单位，并且两者在起刑点上差距达到10倍之巨（个人5万，单位50万），情节特别严重的数额标准差距也有2.5倍（个人200万，单位500万），因此，辩护律师应当审查案件中非法经营的主体究竟是个人还是单位，如实际签约、进货、销售、收款或者开具相应票据的主体为单位的，可作单位犯罪辩护，对嫌疑人更为有利。

（二）是否以谋取非法利润的为主要目的是罪与非罪的重要标准

疫情期间，大量市民较难以从正常渠道获取充足的食品等物资，故存在一些人自愿担任团购中的“团长”一职，向供应商批量采购后分销给小区居民。不可否认，为了鼓励这些“团长”的积极性，部分供应商是给了“团长”一定返利的，多为分销一单返利10-20元不等，如团购达到一定数量，“团长”的利润很有可能过万甚至达到数万，销售总数额也远超起刑点五万元。对于该类情况如办案机关认为涉刑的，辩护人可从“团长”是否以谋取非法利润为主要目的来进行辩护。

如团长本身也是小区居民，本人的主要目的是为了自身以及邻居获得生活物资而开展团购的，获得的“返利”比例占销售总金额较低的，应当认为该“团长”并非以谋取非法利润为主要目的，不应该构成非法经营罪，可做无罪辩护。

如“团长”本人并非小区居民，而是附近的中介、经销商等，组织团购的主要目的并非为了自己或者邻居购买生活物资，而是为了从中抬高价格，获取高额差价或者“回扣”的，则符合法律规定的为谋取非法利润哄抬物价，可能构成本罪。

（三）进销差价率是否超标，属于哄抬价格的非法行为，应当结合疫情管控期间的特殊情况，充分考虑人力、物流成本上涨以及管控下食品等生鲜物资损耗率高的因素。

市市场监督管理局规定是不得超过2022年3月19日前七日的最高同类商品进销差价率，但是进入3月底之后，随着上海市颁布各类管控措施的实行，商品特别是生鲜食物的人力、物流成本成几何倍数的上升，并且因为管控措施，运输的天数增长也带来了生鲜食品损耗率的大幅上升，因此，辩护律师应当结合实际案情和管控情况，将上述各类成本、损耗充分纳入商品真实成本，从有利于嫌疑人的角度提出最真实的进销差价率的认定方法，并以此计算嫌疑人的非法所得。

结语

目前新冠疫情仍旧高发，上海市更是处于新冠疫情严管防控期间，各类涉疫犯罪案件多发，为稳定民生，必将成为下阶段公安等相关部门打击的重点。其中哄抬物价型非法经营类案件属于新型热点案件，有较高关注度和专业研究价值。办案实务中，对于罪与非罪、重罪与轻罪的认定也将存在较大的争议空间，值得刑事辩护律师和相关法律人士研究和探讨。