受疫情影响，EPC工程总承包商破产时分包商对业主方的工程付款直接请求权及其应对｜MHP君悦评论

导语

EPC工程总承包企业通常是资质齐全、有一定实力的大型施工企业或设计院，一般来说，其破产的风险不大。但是，因新冠疫情导致的局部经济下行，势必波及工程建筑行业，故本文的主题也并非杞人忧天。本文试图指出：在EPC工程总承包商进入破产清算后，包括中央空调、智能化系统等非主体结构的各种专业分包商，无论其系违法分包或合法分包，都可能享有对业主方（发包人）的直接的工程付款请求权。业主方在EPC工程总承包合同条款中过多的谋求对EPC工程总承包商专业分包的审批、决定权，反而会增加自身被专业分包商直接追索的风险。为应对此风险，应当在合同文本上设定监管的合理分寸，建立直接付款和抵扣机制；在履约中，应区分“项目执行”和“项目管理”。

众所周知，传统的施工总承包模式下，挂靠施工和多层级的违法转、分包十分常见。因此，“施工总承包方进入破产清算程序时分包商是否有权直接向业主方主张工程款”的这一问题，在裁判中，多被置换为“接受违法分包的实际施工人在对外分包的总包方破产时有无权利直接向发包人主张工程款”的问题。接受违法转、分包的“实际施工人”据以突破施工合同相对性直接对业主方“隔山打牛”的“超级追索权”，源自2004年施行的初代《建工解释》（法释〔2004〕14号）第26条第2款。其后，尽管建工解释历经多次“版本更新”，但此基于“建筑业农民工特殊保护”的公共政策考虑而拟制的权利一直被保留下来，演化成为新《建工解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条第2款。

相关法条：

《建工解释》（法释〔2004〕14号）第26条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

 《建工解释（一）》（法释〔2020〕25号）第43条第2款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”

《企业破产法》第16条 “人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效。”

这种“发包人在欠付总包方工程款的范围内向实际施工人承担责任”——无论是连带责任、补充性连带责任、不真正连带责任或者在判决主文中笼统的表述为“共同支付”的责任——的“超级追索权”在“总包方破产”的极端情况下是否依然经得起考验？就此问题，近两年来的生效判决反映出了正反两方裁判观点的激烈碰撞。依笔者之管见，截至目前为止，“肯定说”与“否定说”呈现分庭抗礼但前者逐渐占上风的局面。

以两个来自建筑业大省的江苏，由案件主审法官撰文，刊载于法院系统权威刊物的典型案例为例：

“肯定说”[i]认为：总包方破产时，发包人“在欠付范围内”向实际施工人承担的工程款付款责任并非《企业破产法》第16条所禁止的“个别清偿”，因此不受该条之限制，主要理由为：发包人在欠付总包方工程款的范围内向实际施工人承担的工程款付款责任并不是为了实施了违法转、分行为的总包方的利益所为之“代位清偿”；在转包人破产时，发包人作为连带债务人向实际施工人独立承担责任，符合“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务”的原理，系合法清偿。

“否定说”[ii]则认为：违法分包的总包方进入破产清算程序后，接受违法转、分包的实际施工人应当向管理人申报债权，不能再径行突破合同相对性向发包人提起具有代位权性质的个别诉讼，概括性地要求发包人在“欠付转包人工程价款的范围内”向其承担包括人工资在用的全部工程价款。其主要理由为：人工费，即农民工工资，仅是建设工程价款中的一小部分，作为“包工头”的实际施工人的“工程款”不等于农民工工资。剔除人工费后，剩余工程价款与普通破产债权无异，无突破合同相对性进行特殊保护之必要，而应依《破产法》规定进行清偿。

江苏高院2021年6月的再审改判案件则明确持“肯定说”的立场[iii]，其认为：实际施工人对发包人的工程款请求权具有独立性，区别于总包方对发包人的工程款请求权。发包人即在欠付工程款范围内对实际施工人负有相应债务，自然应由发包人向实际施工人支付工程款，此非转包人向实际施工人清偿债务，所以不构成《破产法》所禁止的个别清偿。值得一提的是，笔者在江苏执业时，参与了该案再审申诉状的起草，后因转所来沪执业，未跟进。从再审判决书看，江苏高院基本采纳了申诉状的意见。

转换到EPC工程总承包的情境下，因为违法分包的情况同样存在，就本文的主题，与施工总承包模式下类似的问题、答案和争议都会出现，正反两方面的案例俯拾皆是，无需赘述。简言之，EPC工程总承包商破产且存在违法分包的情况下，业主方存在被接受违法分包的实际施工人“越级直接追索”的风险。

下文重点讨论“EPC工程总承包商破产时，接受合法分包的分包商对业主方是否具有工程款直接请求权？”的问题。这个问题的现实意义在于：较之施工总承包，EPC模式下专业分包更不可避免。因为，一方面，EPC模式对业主方而言的优势是“交钥匙”“固定总价”的全流程、总括性特点，在承包范围上，EPC工程总承包人比传统的施工总承包人“更总包”；另一方面，EPC模式广泛应用的复杂基建项目中各分部分项工程的专业化程度很高，工程总承包人无法“一肩挑”，不得不进行专业分包。

既然“分包”是“总包的分包”而非“业主的分包”，分包商和业主方之间没有合同关系；在合法分包的前提下，又不存在“实际施工人”及其“超级追索权”，何来“总包商破产情况下分包商对业主方的独立请求权”？就此问题，根据合同相对性的法律常识，似乎自然可以得出“接受合法分包的分包商对业主方没有工程款直接请求权”的回答。外国判例甚至认为，如果总包方破产，即使是在业主指定分包（甲指分包）且业主方愿意直接向指定分包商付款的情况下，业主方也没有权利“越俎代庖”的履行对指定分包商的直接付款义务。[iv]

但是，尽管如此，中国工程法上类似“实际施工人”的特殊的政策性拟制为数不少，裁判尺度灵活多变，对业主方而言，有如下风险点值得指出：

（1）发包人“明知”条件下的事实合同说

“发包人明知条件下的事实合同说”[v]与专业分包本无关系，而是法院以“业主方是否明知挂靠施工情形的存在”作为判断业主方与“挂靠”情形下的实际施工人是否直接构成“事实合同”及后者是否有权基于“无效事实合同”的返还和赔偿规则，直接向前者主张相当于工程款数额的损失[vi]的判断标准。但是，近年来，此说在裁判上高度活跃，已经衍生出“总包方明知条件下的事实转包合同”[vii]的理论。可以合理预判，如果业主方在付款、运输和接收材料乃至现场管理和技术交流方面与分包商发生了直接的联系，都有可能产生“瓜田李下”效应，进一步催生诸如“发包人‘明知’情况下的事实上的业主直接分包（发包）”之类的衍生理论，最终在裁判上导致“‘明知’说架桥，事实合同开路，分包商迂回突袭业主方”的神来之笔的不确定风险。EPC工程总承包合同上任何类似“专业分包须经业主方审批”“专业分包须向业主方备案”“业主方指定分包见附表”的约定，将使得法院更倾向于认定“业主方明知”，加剧上述风险。

笔者并不认为这种不啻为乱点鸳鸯谱的“无限扩大的事实合同说”是正确的。但是，观察目前裁判尺度的发展趋势，产生的这样的判决，是完全可能的。

（2）合法的劳务分包

最高院有一种朴素、直白的裁判观点认为：“分包合同有效无效，合法违法不是决定是否保护农民工权益的标准……举重以明轻。既然在分包合同违法的情况下对分包合同的承包人的权利要特别保护，在分包合同合法的情况下，对分包合同的承包人的权利当然应当予以同等保护。因此本条规定[viii]同样适用于合法的劳务分包合同的承包人。”[ix]言下之意，基于政策上考虑，为了使得合法的劳务分包人不处于比非法的劳务分包人（劳务分包的实际施工人）处于更不利的位置，所以，不但合同相对性的基本原则可以撇开不管，连“实际施工人”的名分也可以不需要有，对业主方“超级追索权”的绿色通道就可以为合法的劳务分包人单独开启。

笔者也不认为这种以政策考量和价值判断取代法的基本原则和逻辑的裁判观点是正确的。但是，既然最高院白纸黑字的宣喻可以如此“理解与适用”司法解释的“超级追索权”条款，那么，对业主方而言，这种风险就是十分真实和切近的。

（3）中央空调系统等形成动产所有权转移或添附的供货及现场安装合同和安装工程、装饰装修工程分包

《建筑法》第2条规定，本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。中央空调系统属于酒店等业主单位设计图纸的应有项目，是其功能所必须，其涉及外机组管线、支架的安装，且每每穿过墙板成为隐蔽工程的一部分。[x]

在江苏省苏州市姑苏区法院（2015）姑苏民五初字第00799号案件中，一家拥有中央空调设计安装甲级资质的制冷设备公司与某装饰装修工程总承包人建筑装饰公司签订《空调销售及安装合同》并实际供货、现场安装完毕，但建筑装饰公司却分文不付。制冷设备公司遂按照“超级追索权”的“套路”起诉，向某建筑装饰公司、业主方某影院公司主张“连带”支付空调安装“工程款”。判决在“本院认为”第一段明确认定《空调销售及安装合同》为有效合同，即认定某建筑装饰公司将中央空调系统分包给某制冷设备公司进行施工为合法的专业分包，而非违法的肢解分包。但是，尽管合同有效，法院还是认可了制冷设备公司的实际施工人地位，并根据原《建工解释》第26条第2款判决业主方影院公司在其欠付建筑装饰公司工程款范围内对该笔空调安装工程款承担连带清偿责任。

此类“风格”的判决很多，除了中央空调，还包括消防、电梯、智能化系统、电力接入设备等，其共同点为均以设备供货和安装为主要合同标的，其名称可能为设备定制合同、设备供货安装合同、设备销售及安装合同等，兼具定作合同、买卖合同和施工合同的特点，但大都属于《建筑法》第2条意义上的广义的“建筑活动”，所以，一般来说被归类为工程施工的专业分包合同。法院之所以在合同有效且施工总包方拒绝付款情况下判决业主方付款，隐含了一个潜台词：既然设备最终归属于业主方，形成动产所有权转移或添附，成为业主方的财产，那么，由业主方来承担“兜底”的付款责任就是合理的。

EPC工程总承包案件既没有独立的“准据法”，也没有独立案由。法院在裁判中，把传统施工总承包案件的裁判尺度“代入”EPC工程总承包案件，是很自然的。但是，在EPC模式下，如果仍按照上述“业主兜底主义”的尺度判决，就是忽略了EPC中的“P”——采购（Procurement），违背了“设计采购施工一体化”的基本法律框架结构 。当然，“按既定尺度判”的习惯势力影响是巨大的，这个风险点，业主方还是不得不应对。

综上，EPC工程总承包模式下，业主方对专业分包的监管，如果“放任自流”完全不管，则无法应对违法分包的风险，导致“接受违法分包的实际施工人”横空出世，继而招致“突破合同相对性的超级追索权”的“远程精准打击”；如果“一竿子捅到底”加强审批，又会导致“距离过近”，容易被认定为“明知说条件下的事实合同”从而遭受“直接火力覆盖”。如此种种，进退两难。上述情况，再与EPC工程总承包商进入破产清算的极端情况叠加，将会使得业主方一方面陷入来自各路分包商（和各种包装成分包商的供货商）的工程付款和索赔请求，一方面要应对来自EPC工程总承包商破产管理人尽职尽责、按部就班的主张债权的诉讼，压力巨大。因为破产法院和审理工程案件的法院一般并非同一法院，如果协调不畅，在最坏的情况下，业主方还会遭受向分包商和总包方的破产管理人重复付款的窘境。

如此，业主方该如何是好？

笔者认为：首先，设置恰到好处的、有分寸感的“分包监管条款”。

就“分包监管条款”而言，《建设项目工程总承包合同（示范文本）（GF-2020-0216）》第4.5.2条“分包的确定”可以作为“初始模板”，具体内容如下：“承包人应按照专用合同条件约定对工作事项进行分包，确定分包人。专用合同条件未列出的分包事项，承包人可在工程实施阶段分批分期就分包事项向发包人提交申请，发包人在接到分包事项申请后的14天内，予以批准或提出意见。未经发包人同意，承包人不得将提出的拟分包事项对外分包。发包人未能在14天内批准亦未提出意见的，承包人有权将提出的拟分包事项对外分包，但应在分包人确定后通知发包人。”

在此基础上，为了进一步避免“瓜田李下的事实合同效应”，“批准”可以调整为“知晓”“备案”“确认”等，尽量保持一个合理的距离感。“分包事项”仅限于分部分项或专业工程的名目、范围，而不包括分包的对象。在合同专用条款条件在设定上，也应避免过于具体的“指名”，防止被解释为“甲指分包”。

EPC模式本身高度尊重工程总承包人在合同专用条款设定的框架内专业分包上的自主权、管理权，业主方在专业分包监管上，应强调“底线意识”而不是面面俱到，防止出现“实际施工人超级追索权”。故“未经发包人同意，承包人不得将提出的拟分包事项对外分包”，似可删去，替换为“分包单位应符合资质要求”的底线要求和“如分包给不符合资质的分包商，承包人应承担……责任；发包人不承担……责任”的责任划分。

其次，设置为具体项目量身定制的“业主方的直接付款和抵扣条款”。

就“业主方的直接付款和抵扣条款”而言，FIDIC合同1999 版第5.4条规定可资参考：工程师可要求承包商提供合理的证据，证明指定分包商已收到应付款项，减去合理的保留金或其他扣除后的所有金额。如果业主有合理的证据证明承包商构成付款违约，或者承包商未能提供令人满足的证据证明已经支付，或者承包商不能提供令人满足的证据证明他扣除指定分包商的款项是可以接受的，则业主可直接向指定分包商付款。如果业主向指定分包商直接付款，则承包商必须向业主偿还直接支付的款额。

为将上述条款改造为更加符合当下我国工程裁判的特点和趋势，可以将“指定分包商”改成“分包商”，将“承包商构成付款违约”后加上“进入破产清算”等程序；把“偿还”改成“在进度款和（或）结算工程款中相应抵扣”，明确业主方在EPC工程总承包商破产等特定情况下对分包商的直接付款权和对总包方的相应抵扣权。既然“EPC工程总承包商破产时分包商对业主方的工程付款直接请求权”变化多端，神出鬼没，那么只要能够避免多重诉累和“遭二茬罪”“重复付款”的风险，干脆主动“迎上去”，也不失为一种办法。同时，有必要加上一个“定性条款”，将这种直接付款明确界定为独立于总包方工程款债权的付款，从而配合日渐占上风的“分包商直接请求权肯定说”，减少裁判上的不确定性。

最后但可能最重要的，在合同履约管理层面，业主方应当严格区分“项目执行（Project Delivery）”和“项目管理（Project Management）”。美国律师协会出版的工程法教材指出：“项目执行是一种在设计方、采购方、施工单位之间分配责任的体系；而项目管理则是在设计方、采购方、施工单位之间相互协调的技术。举例说，计划、组织人员、编制预算、制订时间表、监理……，这些都是管理设计、采购和工程施工的方法，可以用在任何一种项目执行体系里。”[xi]言下之意，先要建立“项目执行”的分配责任的法律体系框架，才能在框架内发挥“项目管理”的相互协调的技术。在施工活动中，业主方的工程部、总包商和专业分包商的工程技术人员为了解决一个技术问题可以，也应该沟通协调、群策群力、通力合作，但是，不应该“不分彼此”打乱法律上责任的基本框架。如何把握这种不是合同纸面上的，而是实际行动上的“分寸感”，往往超出了工程界人士的知识结构，而成为法律人的专长。这可能也是近年来，配合EPC工程总承包模式的“全流程”工程法律服务应运而生的原因。

[i] 江苏省太仓市人民法院，王坤：《转包人破产不影响实际施工人向发包人主张权利》，载《人民司法·案例》2020年第20期，第60页。一审（2019）苏0585民再1号民事判决书；二审（2019）苏05民再92号民事判决书。

[ii] 江苏省阜宁县人民法院，刘干：《实际施工人不能避开破产转包人直接起诉发包人》，载《人民司法·案例》2021年第35期，第56页。一审：（2020）苏0923民初4500号驳回起诉裁定；二审：（2021）苏09民终3681号终审裁定。

[iii] 苏州创绿园林景观工程有限公司、苏州市园林和绿化管理局等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书  

(2021)苏民再139号民事判决书

[iv] B.Mullen&Sons Ltd v.Ross,Court of Appeal in Northern Ireland(1996)54 Con LR 163，转引自崔军：《FIDIC分包合同原理与实务》，机械工业出版社2018年8月第二版，第218页。

[v] 参见最高院（2011）民提字第235号“莫志华、深圳市东深工程有限公司与东莞市长富广场房地产开发有限公司”，载《最高院公报》2013年第11期，总第205期。

[vi] “（合同无效）不产生合同效力，但要产生《合同法》上的效力。原书脚注：合同法上的效力不以合同有效为前提，不以合同约定的权利义务为依据，而以《合同法》的规定为依据，不表现为合同之债。”最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第501页。

[vii] 参见浙江高院（2019）浙民再447号“广州市园林建筑工程公司、周遇仓、吴六明等建设工程施工合同纠纷再审民事判决书”。

[viii] 指原《建工解释（二）（法释〔2018〕20号）》第24条，对应现行《建工解释（一）（法释〔2020〕25号）》第43条。

[ix] 最高院民一庭编著：《最高人民法院建设工程施工合同司法解释理解与适用》，人民法院出版社2015年版，第509页。

[x] 周利明著：《解构与重塑——建设工程合同纠纷审判思维与方法》，法律出版社2019年版，第107页。

[xi] 《建设工程法(Contruction Law)》，美国律师协会出版社，2009版，第59页，本文作者自行翻译。Project Delivery或译为“项目交付”，笔者认为不贴切。