EPC工程发包人的提供现场数据义务｜MHP君悦评论

本文试图指出：

EPC工程业主方（发包人）应向工程总承包方提供工程必要的数据并保证其准确性。EPC工程业主方（发包人）提供数据的范围与工程本身的技术、工艺特点有关，也和相关部门规章的行政性规定密切相关，这两者都会深刻影响到法院对EPC工程总承包合同中相关条款的解释。如果因为EPC工程业主方（发包人）未向EPC工程总承包方提供准确的数据而导致工程达不到设计功能，业主方（发包人）极有可能将无法向EPC工程总承包方主张违约责任。

现场数据，或称为“现场资料”。对发包人向总包方提供的现场数据的范围，FIDIC银皮书、黄皮书第2.5条都规定为“业主在基准日期前后，都应向承包商提供业主拥有的关于现场地形和地下、水文、气候和环境条件的所有相关数据。”我国相关部门规章并没有采用“所有相关数据”的宽泛措辞，而是具体列举。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法（建市规〔2019〕12号）》第九条的规定，建设单位“根据招标项目的特点和需要”编制的工程总承包项目招标文件中，应包括“（五）建设单位提供的资料和条件，包括发包前完成的水文地质、工程地质、地形等勘察资料，以及可行性研究报告、方案设计文件或者初步设计文件等。”《公路工程总承包管理办法》（交通运输部令2015年第10号）第八条规定“总承包招标应当向投标人提供初步设计文件和相应的勘察资料，以及项目有关批复文件和前期咨询意见。”就其他专业工程，相关部门规章、规章以下规范性文件亦有类似的规定。

就发包人提供的现场数据存在错误的法律责任，根据《建设项目工程总承包合同》第1.12条“《发包人要求》和基础资料中的错误”的规定“《发包人要求》或其提供的基础资料中的错误导致承包人增加费用和（或）工期延误的，发包人应承担由此增加的费用和（或）工期延误，并向承包人支付合理利润。”

由《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》《公路工程总承包管理办法》等规定也可以发现，EPC工程总承包模式下，工程项目在招投标或者直接发包时，至少已完成了勘察，但至多完成了初步设计，尚未进行施工图设计。一般来说，施工图设计属于EPC工程总承包方的合同义务范围，而施工图设计与发包人提供的现场数据密切相关。以下两则近期案例都以发包人提供现场数据义务与EPC工程总承包方的设计义务的范围为主要争点，从中可以生动、直观的双方法律责任的分水岭。

案例一：

案号：(2019)鄂02民终1870号

当事人：业主方（发包人）上海宝钢节能环保技术有限公司 （被告、反诉原告；上诉人）

EPC工程总承包方南京圣诺热管有限公司（原告、反诉被告；被上诉人）

案 由：建设工程施工合同纠纷

审 级：二审

裁判法院：湖北省黄石市中级人民法院

裁判时间：2020.10.28

该案涉及一个炼钢电炉烟气余热回收利用的节能环保工程项目。EPC工程总承包方南京圣诺热管有限公司作为原告向业主方（发包人）上海宝钢节能环保技术有限公司主张工程款1300余万元；业主方（发包人）反诉总包方主张违约金和“产汽量收益损失”合计近1400万元。

业主方（发包人）提出反诉的主要理由为：根据《总承包合同》和EPC总包方《承诺书》的约定，涉案工程的功能考核合格标准是达到产汽量≥9吨/炉钢的性能保证值，但实际并未达到。故该工程仅是工艺、设备两项内容合格，预期产能不合格。在EPC工程总承包模式下，工程总包方既是核心设备的提供方，也是工程工艺、施工和调试的技术总负责和总集成者，应对其完整性、可靠性、先进性向业主方负责。简言之，既然总包方“包设备、包设计、包施工、包技术”但最终结果没有达到合同约定的设计标准，总包方就要承担违约赔偿责任；赔偿范围除了违约金，还包括“产汽量收益损失”这一“预期利润”。

一审判决在详查事实后指出，该工程之所以“功能不达标”，直接原因是业主方提供的额定烟气温度未达到合同约定标准800℃。而额定烟气温度未能达到800℃，是因为“余热锅炉入口烟气温度偏离设计值，烟气入口烟气温度低、热量少……”等技术方面的原因。一审判决据此完全驳回了反诉请求，基本支持了总包方的诉讼请求。

业主方（发包人）上诉，坚持“EPC总包方的核心义务是项目设计并对设计准确性负责，以保证余热锅炉产汽量达到约定标准，使业主方能够按预期获得收益”的观点。

二审判决指出：根据合同技术附件1的规定，总包方对工程总负责，但业主方（发包人）向总包方“提供工艺要求和基本条件”，其中，主要工艺条件包括涉设备参数、电炉实际运行工况等数据。该事实说明，业主方（发包人）显系余热锅炉原始设计参数的提供者，对该原始数据的准确性负有责任。产汽量达不到合同约定，在形式上表现为“余热锅炉入口烟温偏离设计值”，但是，决定了入口烟温的，不是设计本身，而是炼钢炉提供的热量。热量，取决于炼钢炉的铁水热装比、每炉钢的出钢量以及炼钢总炉数等热源条件。“显然上述与热量相关的数据是涉案余热锅炉确定对应设计值的基础，因而必须从提供原始数据的来源和最终的设计值与原始数据匹配度这两个方面来认定设计值的合理性、正确性。”二审判决还重点强调了业主方（发包人）对设计方案内容享有合同约定的审查权利，既然业主方（发包人）审查通过，即认可设计方案。

最终，二审判决进一步明确了余热锅炉从设计工艺、仪电设备、建筑结构等方面均符合性能要求，EPC工程总承包人不存在违约行为的结论，维持了原判。

该案充分说明，即使是在总包方“包设备、包设计、包施工、包技术”的EPC“交钥匙”工程总包模式下，总包方的责任也不是“基于发包人要求的绝对责任”。总包方的设计责任以发包人的原始数据的准确性为前提；热源条件的原始数据不准确导致“余热锅炉入口烟温偏离设计值”，并非总包方的责任。

案例二：

案号：(2019)最高法民终969号

当事人：

业主方（发包人）伊吾东方民生新能源有限公司（原告、上诉人）

EPC工程总承包方中国能源建设集团新疆电力设计院 （被告、被上诉人）

案 由：建设工程施工合同纠纷

审 级：二审

裁判法院：最高人民法院

裁判时间：2019.10.29

裁判法院：湖北省黄石市中级人民法院

裁判时间：2020.10.28

该案，因风电项目工程前期工作中“实地测风”的合同义务归属而生。业主方（发包人）伊吾东方公司向EPC工程总承包方新疆电力设计院主张赔偿设计不达标导致的经济损失2100余万元。

《总承包合同》约定由新疆电力设计院“在一揽子价格的基础上负责淖毛湖风区2×49.5MW风电项目工程的勘察设计、建筑安装和施工（EPC含110KW升压站及110KV送出线路）/交钥匙工程总承包，建设规模为49.5MW。”在签订《总承包合同》之前，双方先行签订《技术咨询合同》，约定咨询内容为东方民生哈密淖毛湖风电场一期、二期工程可行性研究（包括《可行性研究报告》及《项目申请报告》）。该合同约定，甲方即哈密东方公司负责提供该项目技术资料，包括与该工程设计有关的书面基础资料，并对提供的时间、进度和资料的可靠性、准确性负责。合同约定技术咨询报酬总额为60万元。

EPC工程总承包方制作的《一期项目申请报告》和《项目申请报告》（均系《可行性研究报告》） 均载明：淖毛湖风电场一期（49.5MW）工程，5302#测风塔代表70米高度平均风速为6.34m/s，风功能密度为608W/㎡。根据《风电场风能资源评估方法》（GB/T18710-2002）风功率密度等级评判标准，本风电场风动率等级为4级，风能资源可开发利用。上述报告中的风速、风功能密度数据系业主方向EPC工程总承包方提供。

但是，项目建成移交后，业主方（发包人）向EPC工程总承包方发函称该公司在项目风机全部投入后，发现和推算两期项目年等效满负荷小时数与业主方（发包人）集团公司技经中心评审该项目时提供《可行性报告》的年等效满负荷小时数相差甚远，导致严重经济损失。

业主方（发包人）主张EPC工程总承包方在工程设计阶段未能依据合同约定及国家相关规定进行至少为期一年的实地测风，构成违约，导致发电量达不到设计要求。总包方辩称实地测风并非其合同义务。

一审判决详查了风电项目工程全流程的部门规章，其认为，根据国家发改委《风电场工程前期工作管理暂行办法》（发改办能源〔2005〕899号）的规定，风电场前期工作按照风能资源评价、风电场工程规划、预可行性研究、可行性研究四个阶段开展工作。国家能源局《风电开发建设管理暂行办法》第十一条进一步明确规定：“（风电）项目前期工作包括选址测风、风能资源评价、建设条件论证、项目开发申请、可行性研究和项目核准前的各项准备工作。企业开展测风要向县级以上政府能源主管部门提出申请，按照气象观测管理要求开展相关工作”。

本案所涉《技术咨询合同》的范围系风电项目工程前期工作中的可行性研究阶段，并不包含对风电项目进行实地测风。《总承包合同》约定由EPC工程总承包方承担的工作范围系对案涉工程进行相关设计、施工、设备安装和调试，亦未约定建立测风塔并进行实地测风。一审判决据此驳回了业主方的全部诉请。

业主方不服，提出上诉，其主要理由为：《项目申请报告》和《技术咨询合同》系EPC工程总承包合同的组成部分，其明确约定了发电量。EPC总包方的设计、施工应当满足业主方在合同中设定的使用功能，既然工程并实际上未达到发电量要求，总包方就应当承担相应的违约责任。 

二审判决维持原判。其在认可一审判决对“实地测风”不属于EPC工程总承包方合同义务范围的结论之余，进一步分析合同条款，指出业主方（发包人）对相关工程设计文件具有审查和确定的权利。业主方全程参与了案涉工程的设计、施工、安装及运行等过程，工程竣工验收合格后实际使用两年，业主方（发包人）对于工程质量本身并无异议，总包方在设计、施工过程中均不存在违约情形。

本案纠纷的成因，是业主方（发包人）误以为“实地测风”属于“可行性研究”的范围，而没有清晰认识到其实际上是发改委和能源局部门规章专门设定的一种独立的前期工作。在包括风电项目在内的“新基建”领域，“可行性研究”并非工程的“第一步”。新能源汽车配套设施、网络数据中心（IDC）、5G基站等“新基建”项目，在“可行性研究”之前还有诸如环保、节能、土地乃至国家安全等方面的前期工作，而且根据相关部门规章，这些前期工作需要以业主方（发包人）的名义开展。因此，在EPC工程总承包合同中，对这些前期工作应作出明确、具体的安排，厘清发、承双方的“工作界面”。

以上两案，法院分别从技术原理和公法性规定的角度，对EPC工程业主方（发包人）提供数据义务和总承包方设计义务范围的分野进行了界定。从两案判决结果可以看出，尽管“EPC工程总承包”模式下的“工程总承包方”承担了比传统施工总承包模式下的“施工总包方”承担了更多的义务，但并不意味着“承包人向发包人交钥匙工程”就是“发包人发包后什么都不用管工程”。常言道“巧妇难为无米之炊”，提供基本现场数据及相应的基础性前期工作仍然“默认”为业主方（发包人）的义务范围。类似1870号案件中“保证供汽热源达到并保持一定的温度”这样的义务，也只有业主方（发包人）才具备履行的能力，甚至无法通过合同安排来转移。而类似969号的“实地测风”工作，根据国家能源局《风电开发建设管理暂行办法》，是由“风电项目开发企业向省级以上政府能源主管部门提出开展风电场项目开发前期工作的申请”。EPC工程总承包合同中固然可以将该项工作安排给“EPC工程总承包方，但应同时设定相应的“业主方（发包人）提供文件”“承包人复核”等沟通、配合机制。

从比较法的角度看，英美法系对业主方（发包人）向承包人提供现场数据、信息设定严格的责任已经有上百年的历史。1918年12月，美国联邦最高法院作出“美国诉斯皮尔林[i]一案的终审判决，创造了其核心“教义”沿用至今的“斯皮尔林规则（the Spearin Doctrine）”。该案中，承包人斯皮尔林以固定总价方式，按照美国政府制定的施工计划和规范为美国海军造船厂承建一个干船坞。合同施工范围包括重建与某个特定地点相交的下水道，并详尽规定了下水道的位置、尺寸及材料。斯皮尔林按要求建造了下水道，并经政府验收通过。但由于一个双方在订立合同时都不知晓其存在的水坝，导致在大雨和涨潮期间，回水冲破了这个下水道，淹没了干船坞的开挖现场，给斯皮尔林造成了损失。水坝在海军造船厂内但在斯皮尔林的施工范围外。根据施工合同对排水条件的一般约定，政府一方有义务知晓水坝及其影响的存在并告知承包人。回水事故发生后，斯皮尔林主张：除非政府赔偿损失并承诺确保下水道系统安全；或承诺承担因其容量、位置和设计不足而在未来可能导致的损害的责任，否则拒绝继续施工。政府以承包人停工为由，单方解除合同并拒绝支付已完工工程的费用。

美国联邦最高法院判决指出：（1）合同中约定下水道施工技术细节、尺寸和位置的条款为业主方（发包人）“引入了一项保证”（imported a warranty）；（2）合同中要求承包商现场检查、详查施工计划并承担工作责任直至工程完成和通过验收的一般条款并不能“战胜和克服”（overcome）上述保证；（3）在业主方（发包人）违反上述保证的情况下，承包商没有义务自担风险，重建毁于回水事故的下水道；在业主方（发包人）拒绝承担赔偿责任的情况下，承包商有理由拒绝继续施工干船坞。（4）业主方单方解约的行为是违约行为，要承担损害赔偿责任。

我国法律上并不存在英美合同法中的“保证条款”（warranty）[ii]。从1870号和969号案件的裁判进路看，法院在判断某一项与现场数据、信息有关的工程实用功能达不到设计标准的责任归属时，并不依赖法的抽象概念的思维，而十分注重某一项数据的技术特点或某一项前期工作的公法性制度安排。

另一方面，承包人面对发包人提供的明显错误的数据或者缺失的数据，也并非可以无条件“躺平”或“将错就错”。即使是吸收了“斯皮尔林规则（the Spearin Doctrine）”的FIDIC合同，其2017版黄皮书第1.9款、5.1款和2017版银皮书第5.1款也规定了“承包人对发包人提供的资料和文件的复核义务”作为一种“平衡机制”。住建部、发改委等九部委的《标准设计施工总承包招标文件》通用条款第1.13条规定“承包人应认真阅读复核发包人要求，发现错误的，应及时书面通知发包人。”上述合同条款和文件规定，与《民法典》第591条关于合同相对人减损义务、第776条关于承揽人缺陷通知义务和《建设工程质量管理条例》第28条关于施工单位发现设计文件错误的提出意见建议义务的规定在原则和精神上相符。但是，“承包人合理复核发包人提供之现场数据并及时通知错漏”义务的限度、方式问题，在我国工程裁判上尚缺乏足够的权威案例支撑。

对哪些现场数据应该纳入发包人要求；数据由哪一方以何种途径取得；为取得数据而产生的费用如何分摊；承包人发现数据错漏或存疑的通知对象、程序、效力；发包人采纳承包人修改建议后相应的工程变更、合同价格调整机制等问题，涉及到工程的技术细节和公法性的规定，应当由发承包在拟制和磋商合同商务条款时通盘考虑，从而实现工程现场数据准确性风险的合理分配。

[i]  United States v. Spearin,248 U.S.132(1918）；裁判要旨见https://supreme.justia.com/cases/federal/us/248/132/，本文作者自行翻译。

[ii] 《元照英美法词典》，北京大学出版社2014年版，第1413页，右列warranty词条：“……②（合同条款中的担保）源于英国合同法，与合同条款中的条件〔condition〕相对。传统的观点认为，任一合同条款〔term of a contract〕,无论其为明示或默示，根据其在合同目的中的重要性，要么为条件，要么为担保。如果其条款与合同本质相关，则其为条件；余者即为担保，亦即附属于合同主要目的的条款。违反条件的，当事人可主张撤销合同；违反担保的，当事人只能主张损害赔偿，而无权拒绝接受货物和撤销合同。英国1893年和1979年《货物买卖法》〔Sale of Goods Act〕均引入此观点。现代，尤其在判例中已不再按传统严格区分条件与担保合同，条款的法律效力主要取决于其违约的后果。但是，在苏格兰，担保却总是指实质性的或基本的条款，违反该条款，足以使对方当事人有权将该合同作为已撤销合同对待。”