在建工程抵押登记相关法律问题研究｜MHP君悦评论

《民法典》物权编 第四百零二条规定：“ 以本法第三百九十五条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立” 。该条构成了在建工程可以抵押的法源基础。

在建工程抵押预告登记，我国关于此问题在理论上和立法上也存在许多不完善之外，在司法适用过程中，对于在建工程抵押效力的认定仍缺乏一个统一的标准，这导致在建工程抵押所应具有的担保和融资作用不能充分发挥。

一、在建工程抵押登记的理论基础在与建成工程抵押登记是不同的

首先，已经建成工程的标的物一定是特定的，在建工程抵押的标的物则给现实登记设定了难题，物权法定是我国物权法立法的基本精神，是正在建造中的工程还是将来建造好的工程？我们认为，应该是将来建造好的工程，因为债权人与债务人签订抵押合同，一般而言，债权人必须要求债务人的标的物特定，如果债务人的标的物不特定，则将来到执行程序拍卖的阶段执行法官就不能确定该拍卖什么标的物，则债权人的抵押权就可能无法实现。如果以正在建造中的工程作为抵押权的标的，那么在建工程在工程期间每天都在发生动态变化，我们便无法确定抵押权的标的究竟是什么，并且在建工程在建筑形态上表现为建筑材料，在工程尚未完工以前并没有多大价值，通过交易债权人也很难获得与建成工程抵押登记实现抵押权所期望的价值，而已经建成的工程则可以满足上述要求。所以在建工程抵押权的标的为将来建成的工程。

其次，在建工程抵押预告登记合同与建成工程（即房产登记）抵押登记合同不同。两者最大的区别在于抵押权成立与生效的时间上，已经建成工程抵押合同与抵押权的成立具有统一性，经过抵押登记后抵押权生效。而在建工程抵押是以将来建成的工程作为抵押标的物，其抵押合同是以获得将来权利为目的的协议，已抵押土地上新增或续建的建筑物不属于抵押范围，防止抵押权的无限扩张。从这个意义上说，在建工程抵押合同是一种附条件的民事法律行为，而不是附期限的民事法律行为，因为现实生活中的“胡子工程”和“烂尾楼”其期限已经完成而条件并未成就，很可能项目因为资金链断裂而无法完工。　

二、在建工程抵押的公示效力

由于我国登记机关的原因，在建工程抵押经常出现当事人向政府、工程局报批的行为。这一行为不是登记行为，因为我国法律、法规规定工程抵押必须经过登记，如《中华人民共和国城市房地产管理法》第48、49条分别规定“房地产抵押，应当凭土地使用权证书、工程所有权证书办理。”“国家实行土地使用权和工程所有权登记发证制度。”所以工程抵押必须经过登记。由于在建工程抵押标的是将来建造的工程，不可能在工程局办理权属登记，因此只能办理在建工程抵押的预告登记。为什么要办理抵押预告登记？因为当事人间设立、变更或消灭物权，都会涉及第三人的利益，为了保护当事人和第三人的利益，这就需要公示为社会公众所知晓。动产物权变动的公示方法是交付，不动产物权变动的公示方法是登记。通过登记使第三人了解工程抵押的情况，知道谁是抵押债权人、谁是抵押人及其相关详细信息。如果工程抵押不采用一定的公示方法表明某人享有某种物权，则极有可能使第三人与当事人遭受损害。在在建工程抵押中，债权人应当知道该在建工程是否设定抵押以及设定的第几顺位的抵押，关系到抵押权人将来能否实现其抵押权。因此，法律要求当事人在设立工程抵押时，必须通过登记的方式，使工程抵押的事实能够为第三人所知悉，一方面使当事人的利益得到维护，另一方面也使第三人不至于在工程抵押中蒙受损害，从而维护抵押权利人与相关当事人的利益。因此无论是已建成的工程还是在建工程都必须进行登记，而在建工程则应当进行预告登记。所以当事人向政府、工程局报批的行为因缺乏法律依据，缺乏登记程序，缺乏为第三人查阅知晓的方式而不是登记行为，其所设立的工程抵押从严格意义上讲，不受法律的保护。从而警告在建工程抵押当事人在抵押时为了保护自己的利益应当进行登记，增强公民的私法意识，维护自己的权利，突出法律所规定的登记行为。　

三、在建工程抵押法律风险点

《城市房地产抵押管理办法》 第十一条明确规定，以在建工程已完工部分抵押的，其土地使用权随之抵押。为降低出借人对“在建工程抵押贷款”的风险，应注意以下几点 ：

1、在办理在建工程抵押时，应同时办理整宗地的土地使用权抵押，并在抵押物清单上载明 ；

2、密切注意该工程的建设情况，根据需要及时办理新增部分的在建工程抵押 ；

3、根据《建筑规划许可证》和有关文件，对尚未建造的工程进行评估，尝试办理“依法获准但尚未建造”的工程或其他建筑物的抵押，免去对新增部分再次办理抵押登记 ；

4、在建工程在抵押期间竣工，抵押人领取“房地产权属”证书后，应根据《城市房地产抵押管理办法》第三十四条第二款的规定，重新签订抵押合同，办理房地产抵押登记。

以上，是笔者对开展“在建工程”预告登记业务面临的法律问题及分析总结。