×

打开微信,扫一扫二维码
订阅我们的微信公众号

×

打开手机,扫一扫二维码
即可通过手机访问网站并分享给朋友

EN

EPC工程总承包方的专业分包工程变更权及其限制|MHP君悦评论

2022-12-072459

摄图网_500874335_wx_黄昏下的工地(企业商用).png


本文试图指出:

尽管《国际承包工程分包合同条件》和《FIDIC分包合同条件》等重要的分包合同格式合同文本都赋予了EPC工程总承包方对专业分包工程的变更权,但是,因为EPC工程总承包方在工程总承包合同(以下简称主合同、总包合同)项下并不享有任何工程变更权,所以,EPC工程总承包方的专业分包工程变更权(以下简称“总包方变更权”)受到了主合同项下工程变更的限制。



一、专业分包格式合同关于“总包方变更权”的条款举隅


原建设部2003年《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》第 22.1条规定:分包人应根据以下指令,以更改、增补或省略的方式对分包工程进行变更:(1)工程师根据总包合同作出的变更指令。该变更指令由工程师作出并经承包人确认后通知分包人;(2)除上述(1)项以外的承包人作出的变更指令。


中国对外承包工程商会制定的《国际承包工程设计分包合同条件》第13.1.1项规定:承包商可在分包商完成勘察设计工作之前,可随时以书面形式提出变更要求。承包商可要求分包商就建议的变更递交建议书。如果承包商接受建议书,则承包商应发出书面确认通知。第13.1.2项规定:除非承包商指示或批准了设计变更,分包商不得对业主和/或工程师已经批准的永久工程的设计作任何改变和/或修改。


中国对外承包工程商会制定的《国际承包工程施工分包合同条件(适用于单价分包合同)》第18.1.1项规定:承包商在颁发接收证书之前,可随时以书面形式提出变更要求,每项变更可包括:(a)分包合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更);(b)任何工作内容的质量或其他特性的改变;(c) 任何部分构成的标高、位置和/或尺寸的改变;(d)任何工作的删减,但要交他人实施的工作除外;(e)永久工程所需的任何附加工作、工程设备、材料或服务,包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作,或(f)实施分包工程顺序或时间安排的改变;(g)承包商根据业主和/或工程师关于分包工程的变更指示,向分包商发出或转发变更指示。


FIDIC分包合同2011版第13.1款规定:分包合同项下的变更包括FIDIC《施工合同条件(1999年版红皮书)》第13.1款中的第(a)至(f)项,具体为:(a)合同中包括的任何工作内容的数量的改变(但此类改变不一定构成变更);(b)任何工作内容的质量或其他特性的改变;(c)任何部分工程的标高、位置和(或)尺寸的改变;(d)任何工作的删减,但要交他人实施的工作除外;(e)永久工程所需的任何附加工作、生产设备、材料或服务,包括任何有关的竣工试验、钻孔和其他试验和勘探工作;(f)实施工程的顺序或时间安排的改变。



二、 “总包方变更权”与业主方(发包人)变更权的范围比较


1. 格式合同列举项目的不同


《建设项目工程总承包合同(示范文本)》(GF-2020-0216)第13.1.1项规定:变更指示应经发包人同意,并由工程师发出经发包人签认的变更指示。除第11.3.6项[未能修复]约定的情况外,变更不应包括准备将任何工作删减并交由他人或发包人自行实施的情况。承包人收到变更指示后,方可实施变更。未经许可,承包人不得擅自对工程的任何部分进行变更。发包人与承包人对某项指示或批准是否构成变更产生争议的,按第20条[争议解决]处理。


FIDIC《设计采购施工(EPC)/交钥匙工程合同条件(1999年版银皮书)》第13.1条第1款规定:在颁发工程接收证书前的任何时间,雇主可通过发布指示或要求承包商提交建议书的方式,提出变更。变更不应包括准备交他人进行的任何工作的删减。承包商应遵守并执行每项变更。


如果仅看上述格式合同条文,尚不能得出“业主方(发包人)变更权”与“总包方变更权”之范围孰宽孰窄的结论。但是,在EPC工程总承包模式下,业主方(发包人)变更权的客体,是发包人要求。根据《建设项目工程总承包合同(示范文本)》 1.1.1.6项及其附录一的规定,《发包人要求》包括11个方面:功能要求、工程范围、工艺安排或要求(如有)、时间要求、技术要求、竣工试验、竣工验收、竣工后试验(如有)、文件要求、工程项目管理规定、其他要求。住建部《工程总承包管理办法》第9条则规定,工程总承包项目招标文件应当包括“……(四)发包人要求,列明项目的目标、范围、设计和其他技术标准,包括对项目的内容、范围、规模、标准、功能、质量、安全、节约能源、生态环境保护、工期、验收等的明确要求”,其列举的项目,也是11项。


详查上述工程总承包格式合同的列举范围,可以说,业主方(发包人)变更权是全局性的,体现发包人主观意志性的,着重于可能对工程总承包合同主要条款产生直接影响的因素的工程变更。相较而言,FIDIC分包合同2011版第13.1款、《国际承包工程施工分包合同条件(适用于单价分包合同)》第18.1.1项规定的“总包方变更权”之范围明显更窄,且局限在“工作内容”的数量、质量、标高、位置和/或尺寸等操作细节上,是局部的,立足于尽量不妨碍专业分包工程按约正常施工的适当调整,是权宜性的、技术性的工程变更。


2. 基于工程总承包合同变更的分包合同变更


除了列举项目范围的宽窄和侧重点的区别,权威著作指出:“主包商在分包合同中的工程变更受到了主合同项下工程变更的限制。在主包商发出变更指示时,应首先考虑分包合同的变更是否属于主合同允许的范围之内,如对永久性工程发出变更指示,应首先取得业主或工程师的变更指示,否则,根据主合同的规定,承包商不能行使变更权利。”[i]这种情形,或可称为“基于工程总承包合同变更的分包合同变更”,即“唯有总包合同项下了发生了业主方(发包人)指示的变更,总包方才能向分包方发出相应的分包工程变更指示。”


前述《国际承包工程施工分包合同条件(适用于单价分包合同)》第18.1.1项“(g)承包商根据业主和/或工程师关于分包工程的变更指示,向分包商发出或转发变更指示”即属此类。


3. 以业主方(发包人)同意为条件的总包方工程变更权


上述“基于工程总承包合同变更的分包合同变更”还有一种“变体”,即“以业主方(发包人)同意为条件的总包工程变更权”,常见于近期涉EPC工程总承包诉讼案件生效判决书中“经审理查明”援引的分包工程合同条款,以下试举两例:


其一,《内蒙古康乃尔化学工业有限公司30万吨/年煤制乙二醇项目原料煤预干燥和气化装置建筑工程施工分包合同》,摘自(2021)内0526民初388号民事一审判决书。[ii]


第15.1款 变更的范围和内容:除合同专用条款另有约定外,本合同的变更范围和内容仅限于以下情况:(1)取消合同中任何一项工作;(2)改变合同中任何一项工作的质量或其他特性;(3)改变合同工程的基线、标高、位置或尺寸;(4)改变合同中任何一项工作的施工时间或改变已批准的施工工艺或顺序;(5)为完成工程需要追加的额外工作。


第15.2款 变更权:在履行合同过程中,经发包人同意,甲方可按第15.3款约定的变更程序向乙方做出15.1条规定的范围内的变更指示,乙方应遵照执行,没有发包人的变更指示,乙方不得擅自变更。


第15.3款 变更程序(略)


其二,《沈阳化工股份有限公司搬迁改造项目污水处理站成套包单元EPC总承包工程土建、安装施工分包合同》,摘自(2021)辽01民终14398号民事二审判决书。[iii]


 第八条 变更:变更是指增加或减少合同中任何工作,或追加额外的工作;如出现变更,在经发包方同意的情况下,承包人按发包人的要求进行实施。在变更工作实施前,针对变更内容业主、发包人、承包人应先进行估价,在三方认可的情况下,承包人向业主和现场监理进行洽商(现场签证),这部分工程造价应由业主支付给承包人。如业主不认可出具此费用,则增加的工作又是环保工艺必须具备的,则此部分工程造价由发包方承担。



三、结论


权威著作在比较多个国际通行的工程分包格式合同的基础上,认为:“在分包合同项下,承包商变更的权利主要表现在:


1. 只有在主合同项下发生工程变更,例如工程师发出变更指示时,承包商才能依据工程师的工程变更指示对相应的分包工程发出变更指示,或者向分包商转发工程师的变更指示,分包商在收到变更指示后实施变更工程。


2. 主包商可以对临时工程进行变更。由于临时工程不属于永久性工程,在由分包商实施临时工程时,主包商可以根据分包合同规定的承包商变更权利,向分包商发出变更指示。


3. 主包商可以对分包商的施工方法进行变更。


4. 主包商可以对分包商的施工次序进行变更。


5. 主包商可以对分包商的进度计划发出变更指示,要求分包商在更短的时间内完工或者改变施工次序或分阶段完工。”[iv]




i 崔军著:《FIDIC分包合同原理与实务》,机械工业出版社2018年8月第二版,第389页。

ii 吉林市恒瑞建筑工程有限公司、中国化学工业第三建设有限公司等建设工程合同纠纷民事一审民事判决书,内蒙古自治区扎鲁特旗人民法院2021年3月22日作出。

iii 新星宇工程建设集团有限公司、江苏海鸥冷却塔股份有限公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书,辽宁沈阳中院,2021年10月22日作出。

iv 崔军著:《FIDIC分包合同原理与实务》,机械工业出版社2018年8月第二版,第389页。

联系我们

中国上海市南京西路1717号会德丰国际广场7楼
邮编:200040
电话:(总机)61132988
传真:61132913
Email:hr@mhplawyer.com