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最高法院案例:EPC工程总承包的特征|mhp君悦评论

2023-10-191084

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关于“边设计、边施工”的固定总价合同中新增工程认定,实践中较为复杂,本文以(2021)最高法民终450号案为参阅案例,从施工总承包与工程总承包的区分切入,进而讨论工程总承包法律适用中常见的问题。



一、工程总承包与施工总承包


相较于工程总承包,大家可能对施工总承包较为熟悉。


我们注意到,施工总承包和工程总承包的区分,常常集中在概念内涵、资质要求(施工总承包较为明确,工程总承包并未发现有有效的资质管理资质)、风险分配与价格形式(前者“按图施工”一般适宜单价形式,后者一般适宜总价形式)、法律关系及案由等方面。


其中法律关系角度,一种体现即在分包限制对合同效力的影响。有观点认为,法律对总承包人和承包人、建筑工程总承包和施工总承包均进行了明确区分,对建设工程主体结构的分包限制仅及于施工总承包人和承包人,并没有关于工程总承包人分包建设工程主体结构的禁止性规定。另可参见(2019)豫民申5894号。


另外,关于建设工程规划许可证对合同效力的影响。


司法实践中,涉及建设工程施工合同的案件,普遍采用最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)第3条第1款,当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。【注:根据城乡规划法规定,规划许可证分为建设用地规划许可证与建设工程规划许可证】。


但建设规划许可审批手续是否可以作为评价工程总承包合同效力的因素?


司法实践中,存在参照上述司法解释认定工程总承包合同无效的做法。如江苏高院(2017)苏民终371号。


也有观点认为,工程总承包发包时往往并不具备办理建设工程规划许可证的条件,不能以此为由认定工程工承包合同无效【在工程总承包模式下,承包人应对建设工程项目的设计、采购、施工的全部阶段实行总承包,在签订《建设项目工程总承包合同》之后,承包人才能开始项目设计工作或对项目设计进行分包;而根据建设工程规划许可证的申领要求,申请人必须要提交项目设计方案并经城市规划行政主管部门审核通过后才能获得建设工程规划许可,另可参见城乡规划法第40条第2款。



目前各地实践操作中,“工程设计方案”既有是初步方案的规定,也有必须包含施工图设计文件方案的规定,即签订工程承包合同时能否办理工程规划许可手续,各地的规定并不统一。


比如:《江苏省城乡规划条例》第39条规定要办理建设工程规划许可证,必须提交施工图设计文件,《上海市城乡规划条例》第35条也规定规划行政管理部门在收到施工图设计文件规划部分后才核发建设工程规划许可证。


——参见《建设工程总承包合同纠纷裁判指引》P128-129】



在(2020)鲁08民终2508号案件中,未取得规划许可证并不影响工程总承包合同的效力,应当按照合同法的相关规定认定工程总承包合同的效力。根据现行合同法的规定,发包人可以与总承包人订立建设工程合同,建设工程合同,包括工程勘察、设计、施工合同,据此可以看出涵盖了设计、采购、施工等各阶段在内的工程总承包合同与合同法上的建设工程合同在概念上略有差异,两者既有范围上的交叉,又存在各自的内涵。是否取得规划许可证,并非工程总承包合同生效要件,涉案合同应认定为有效合同。



【注:一审法院阐述了“从签订工程总承包合同和取得建设工程规划许可证的逻辑顺序来看,建设工程规划许可证需要提交建设工程设计方案并通过审核后方能取得。


工程总承包的承包范围包括工程勘察、设计、采购、施工等全部环节,其中设计环节包含了工程方案的设计,是工程总承包单位履行工程总承包合同的约定义务之一,在逻辑顺序上,应当是先签订工程总承包合同并完成工程设计方案,再由建设单位申请办理建设工程规划许可证,时间上必定是工程总承包合同签订在前,规划许可证取得在后”】



另有观点认为,工程总承包的发包条件与建设用地规划许可条件无关,不能以签订工程总承包合同时尚未取得建设用地规划许可证认定合同无效。可参见《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》第7条。



二、工程总承包(EPC)的认定


有观点认为,“设计—采购总承包(E-P)”、“采购—施工总承包(P-C)”不符合工程总承包模式的特点,因而不能称之为工程总承包。


有观点认为,是否为工程总承包,不仅需要是否包括了设计、施工、采购及试运行等外在要件,还应从合同实质中考虑总承包人是否真正享有相关设计、施工的权利,承担与之相关的责任。


在(2019)最高法民终969号,认为伊*公司作为案涉工程的业主方,并非其所称的单纯交钥匙EPC合同,而是实际参与案涉工程建设过程,在工程建设中享有相关权利,并履行相关义务的参与人。伊*公司不仅具有是否使用案涉《可行性报告》并进行工程建设的决策权,而且对于相关的工程设计文件具有审查和确定的权利。故伊*公司关于本案系交钥匙EPC合同的主张,没有事实依据。


我们检索到,在(2021)最高法民终450号【一审(2019)豫民初27号】中,主要是就“边设计、边施工”的固定总价项目中新增工程的认定,



本院分析如下:中铝矿业公司主张合同约定为固定价款,即使有增加的工程,也不应增加工程价款。


本院认为,虽然《商务合同》中约定了“投标报价为固定总价合同”,但针对的应为承包范围内的情形,如果工程范围有增加,根据《商务合同》第一部分合同协议书第5.4(2)约定“如发包人需要对项目范围进行增减,价格变动执行‘分项报价表’”,根据已经查明的事实,一审判定为合同外增项工程的这六项工程,均满足合同未约定、甲方要求或认可、功能确有增加等条件,一审判决已经对该几项工程应确认为合同外工程的理由进行了详细分析。


中铝矿业公司针对此上诉,也未提出新的事实和理由。本院同意一审所作的分析和认定,中铝矿业公司针对该项的上诉理由不能成立。



其中,对EPC工程总承包合同的特征要素进行了较为详细的描述--


EPC合同是业主将设计、采购、施工等内容通过交钥匙合同一并交给承包商,并通过招标文件、投标须知以及最后形成的合同文件明确工程范围、设计标准、价款、工期、质量、验收和安装调试、运行等方面协商一致签订的总承包协议。


在EPC合同模式下,承包商的工作范围包括设计、工程材料和机电设备的采购以及工程施工,直至工程竣工、验收、交付业主后能够立即运行。设计不但包括工程图纸的设计,还包括工程规划和整个设计过程的管理工作。该合同条件通常适用于承包商以交钥匙方式为业主承建工厂、发电厂、石油开发项目以及大型基础设施项目或高科技项目等,这类项目业主的要求一般是价格、工期和合格的工程,承包商需要全面负责工程的设计和实施,从项目开始到结束,业主很少参与项目的具体执行。故EPC合同要求承包商承担工程量和报价风险。EPC合同是边设计、边施工、边修改,在施工过程中的不可预见性、随意性较大,引发的变更较多,对由于非承包商过错或疏忽,属于业主的责任造成损失的,总包商可以向业主提出补偿。


EPC工程总承包项目的工程内容极其复杂,合同条款上难免有考虑不周的地方,如果业主和承包方不积极配合协调,会产生很多争议,承包方往往根据同类已建成项目经验,在技术协议条款予以规范。


作为投资方的业主在投资前关注工程项目的最终价格和最后工期,以便得到项目的投资回报。业主将投资和工期变为可控制风险。对于承包方而言,其通过自身专业的项目管理技能和工程实施能力,将项目风险控制在最低,从而取得比传统工程承包模式更多的经济利益。


对于EPC工程风险承担,从设计、建造,开工日期起,到签发全部工程的试运行证书为止,承包方对工程负全部责任。承包方风险从设计、施工开始发生,施工过程中,承包方遇到设计、施工方式对其原定方案所受财产受损,承包方应当及时通知业主,进行变更签证予以修正,否则该项费用承包方应自行承担。承包方应当根据自身专业优势保障和保护业主免受损失,由于承包人关于工程设计、施工或者运营、维修原因导致或者造成的损失,承包人承担。


业主承担的风险:业主负责设计或者业主要求的设计失误、错误、缺陷或遗漏造成的损失。


EPC合同谈判和签订阶段对承包商和业主来说至关重要,合同中的约定和规定将成为日后解决双方争议、提供索赔依据的最高准则。双方谈判期间,形成的《澄清说明》、《备忘录》等能够表达意思表示的文件可以视为合同补充内容。故EPC合同的总承包方对工程建设项目的设计、采购、施工、试运行等实行全过程的承包,对工程质量、安全、费用和进度负责。



【补充】投标人应该对价格清单的准确完整负责--(参见工程总承包中的项目清单和价格清单)


案例:某EPC项目固定总价合同,投标单位投标时设备部分有报价明细,与其相关的建筑、电气等配套工程是以“项”报的价格且没有附明细,只有平面布置图,施工过程中有了详细施工图纸,固定总价能否调整?


项目清单是由发包人提供的,价格清单则是由投标人提供的,投标人应该对价格清单的准确完整负责。《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包计价计量规范》(征求意见稿)第4.1.4条:“除另有规定和说明者外,价格清单应视为已经包括完成该项目所列(或未列)的全部工程内容。”


也就是说,在工程总承包项目中,甲方在编制类似于招标清单的项目清单时,应该包含了其所要求的全部工程范围,只要是项目清单中包含的内容就是承包人应当施工的内容,无论该项目是否被包含在价格清单中,为了完成发包人的要求,承包人均需要施工。


价格清单应涵盖一切为建设这个项目而发生的所有费用和项目,如果投标人在价格清单当中并没有描述相应的项目,也没有描述清楚具体的内容的话,相应责任由投标人承担。

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