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万字解析:股权收购中涉房地产项目的法律要点|mhp君悦评论

2023-11-221167

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法律关注点


股权收购和资产收购,虽偏重有所不同(如税费节约角度),但对于底层资产均是重点关注的。


在其他案件中,我们也有注意到,债权人要求债务人提供股权质押时,若条件允许,也可能往往要求该股权目标公司就其名下部分不动产提供抵押,以尽量锁定股权价值的变动空间。(关于质押,可参见《汇总:股权质押(14个)问答》),故而,关注不动产的状况,显得较为重要。



一、基本概述


一般而言,收购方可能重点关注的因素如标的自身(瑕疵与否)、可否转让、履行信用等。为了解决信息不对称的问题,必然会涉及到尽调。


有观点将尽调分为商业(运营)、财务税务、法律三个维度的调查。其中,法律调查环节,譬如对目标公司资产的法律状态,如若涉及土地、房产等不动产,需要尤为关注权证等相关因素。


大家常说的“五证”,有观点将其获取顺序,梳理为(供参考)建设用地规划许可证-国有土地使用权证(/不动产权证)-建设工程规划许可证-施工许可证,四证齐全后,待工程投资达到法定要求,即可申请预售许可证。下文中也会就权证事宜逐一展开。


若发现权证存有瑕疵,在收购条款涉及上,视情况而或需采取诸如强制回购、交易价款共管、特定违约责任、以及瑕疵担保期预留尾款等举措。另建议通过公开平台如信用中国网站检索拟被收购方是否被行政处罚等信息,另如检索裁判文书网、执行信息公开网了解其涉诉情况。



二、合同效力


1、出让方的适格主体


大家首先会关注土地出让方的适格主体问题。在(2017)最高法民终215号民事判决,就开发区管委出让土地使用权的合同效力问题,认为根据国有土地使用权合同解释,开发区管理委员会作为出让方与受让方订立的土地使用权出让合同,应当认定无效。作为出让方的应系市、县人民政府自然资源主管部门(参见中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(2020修订)第11条)。


2、以股转形式取得土地使用权的合同效力及税费问题


参考《关于加强上海市存量产业用地管理的若干意见》的通知沪规划资源用〔2023〕129号,规划资源、产业、市场监管等部门应当加强对涉地股权转让的联合监管,防范以股权转让方式违反合同约定变相转让产业用地上的物业。规划资源部门与市场监管部门建立有偿使用合同、涉地股权转让等信息共享机制。未经出让人同意,擅自变更上述股权事项的,出让人可依据有偿使用合同约定,要求恢复原有股权状态。


我们也注意到,不少文章中都关注的一个问题,即以股转的形式取得土地使用权的合同效力认定。


在(2016)最高法民终222号民事判决,法院认为,当事人以股权转让方式实现收购公司房地产的目的,对其效力应就各方当事人的真实意思表示及相应客观行为作出认定。


我们注意到,在(2017)最高法民申2803号,法院认为《股权转让居间合同》的标的物是德*公司的股权,尽管德*公司的资产包括土地使用权,但该土地使用权的持有人并不因为股权转让合同的履行而发生变更,故不能认为《股权转让居间合同》以合法形式掩盖非法目的,或规避法律、行政法规对于土地使用权转让的强制性规定。


我们也检索到,在(2018)最高法民终199号中,认为案涉土地使用权始终都在益*公司名下没有变动,至于期间益*公司股东的变更,属该公司内部事务,并未为法律所禁止,益*公司作为一个独立的法人是持续存在的,其内部股权发生的变化,对其名下土地使用权的归属不会造成影响,并无违反城市房地产管理法之处,故主张案涉《股权转让协议书》为无效合同的上诉主张不能成立。


上述案例,在一定程度反映了最高法院对该问题的倾向观点,但需提醒注意的是,实务中并不排除存在争议的可能性。我们在查阅相关资料时,除效力问题外,还发现就100%股权转让时,是否应征收土地增值税口径,也可能存在一定的争议,建议提前与当地税务部门进行沟通。


其中,有提到《国家税务总局关于以转让股权名义转让房地产行为征收土地增值税问题的批复》(国税函(2000)687号),鉴于深圳市能源集团有限公司和深圳能源投资股份有限公司一次性共同转让深圳能源(钦州)实业有限公司100%的股权,且这些以股权形式表现的资产主要是土地使用权、地上建筑物及附着物,经研究,对此应按土地增值税的规定征税。另外,见《国家税务总局关于土地增值税相关政策问题的批复》(国税函〔2009〕387号)、《国家税务总局关于天津泰达恒生转让土地使用权土地增值税征缴问题的批复》(国税函〔2011〕415号)


但最高人民法院(2014)民二终字第264号中,认为由于转让股权和转让土地使用权是完全不同的行为,当股权发生转让时,目标公司并未发生国有土地使用权转让的应税行为,目标公司并不需要缴纳营业税和土地增值税。


关于税务机关于个案中的回复与法院在个案中的审判观点,有不一样的认定意见,我们也注意到,有文章中从位阶、效力、个案情况等方面进行分析论证。本文不再做进一步的展开,仅是简单提示可能的法律风险角度,具体的需要结合项目具体情况及进一步的针对性的检索、咨询而获取相对精准些的判断,尤其的当地的政策口径和裁判观点。


另外,就股转地的方式是否会构成倒卖土地使用权罪?该罪名的构成可参见《最高人民法院关于审理破坏土地资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》等。我们在关注该问题时,也发现有文章中提到,其认为个案中法院判决构成倒卖土地使用权罪的根本原因可能并非以股转地本身,而可能是因在直接转让土地不合法的情形下(譬如未达到土地使用权转让条件,而非正常情形下基于节税等方面的考量等),再试图以股转形式绕过强制规定。具体的操作及适用,待于进一步的观察,但同时建议提前关注合规风险。


另如《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》的通知(沪规划资源规〔2022〕2号),未满足土地出让合同约定转让条件的,受让人不得通过擅自变更出资比例、股权结构、实际控制人等方式变相转让建设用地使用权。确需改变的,应事先经出让人同意后方可实施,并签订出让补充合同。受让人擅自改变的,出让人可按合同约定采取限期整改、纳入信用监管、缴纳违约金、解除合同收回土地等方式处置。



三、土地状况基本信息


在关注股权收购中涉及土地不动产的合同效力外,大家也需要根据项目所涉土地等因开发阶段及程度的不同而调整相应的侧重因素。


一般而言,需要关注地块的土地获批手续是否齐全,也需要关注出让公告及须知(招拍挂的问题,前面已有简单提及)、土地出让金缴纳、国有土地使用证/不动产权证书(注意二者的区分及联系,如《上海市房地产登记条例》沿变至《上海市不动产登记若干规定》等),以及有无抵押查封、土地现状与权证是否相符(如实体走访等)、有无闲置等问题。


1、国有土地使用证/不动产权证书


大家可以从以出让方式设立建设用地使用权的首次登记所要求提交的材料,来了解该阶段的所侧重的关注点。


根据上海市不动产登记技术相关规定,申请人(出让合同载明的建设用地使用权受让人)应当向登记事务机构提交下列文件:(一)《上海市不动产登记申请书》(原件);(二)身份证明(复印件);(三)建设用地使用权出让合同(原件);(四)地籍图(原件二份);(五)不动产权属调查报告(土地)(原件);(六)出让人出具的已付清全部建设用地使用权出让金的证明(原件);(七)契税完税证明(原件)。


那么,也可以对比一下,若以划拨方式设立建设用地使用权的首次登记,申请人(建设用地批准文件载明的划拨建设用地使用权人)应当向登记事务机构提交下列文件:(一)《上海市不动产登记申请书》(原件);(二)身份证明(复印件);(三)建设用地批准文件(原件);(四)地籍图(原件二份);(五)不动产权属调查报告(土地)(原件)。


需要提请注意的是,若建设用地使用权出让合同约定应当付清动拆迁、配套等费用的,申请人还应当提交付清该费用的证明。


2、建设用地规划许可证


我们在《汇总:工业地产相关法律实务》、《最高法院案例:EPC工程总承包的特征》中,已有提到,规划在建设工程领域的重要性及相关规定。


在用地规划许可证和土地使用权证的先后顺序上,我们有注意到,《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(2020修订)》第十六条土地使用者在支付全部土地使用权出让金后,应当依照规定办理登记,领取土地使用证,取得土地使用权。但根据《城市国有土地使用权出让转让规划管理办法》第九条,已取得土地出让合同的,受让方应当持出让合同依法向城市规划行政主管部门申请建设用地规划许可证。在取得建设用地规划许可证后,方可办理土地使用权属证明。


项目讨论中,也有观点提醒,认为在办理建设用地规划许可证时,要区分划拨方式和出让方式,前者需要先立项再提出用地规划申请,审核通过获得用地规划许可证后再划拨土地(另可参见中华人民共和国城乡规划法(2019修订)第36、37,项目选址意见书(若需)-建设用地规划许可申请-依据控制性详细规划核发建设用地规划许可证-划拨土地)。而(38条)出让土地,出让合同已含有出让地块的位置、性质、开发强度等规划条件,无需再进行规划选址。以出让方式取得国有土地使用权的建设项目,建设单位在取得建设项目的批准、核准、备案文件和签订国有土地使用权出让合同后,领取建设用地规划许可证。


同样的,关于选址意见书、用地预审意见等,另可《上海市城乡规划条例》(2018第二次修正) 第29条。


3、出让合同中的要素-如规划指标


我们暂不从出让合同版本逐条提炼分析,而是从一些规定中进行观察。


在《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》的通知(沪规划资源规〔2022〕2号),(注:本规定所指的经营性用地,是指商业、办公、商品住宅等用地,商业、办公用地涵盖金融、娱乐、旅游、会展和服务业等用途。)譬如规定,出让合同中应明确办公用地不得建设公寓式办公。但根据该规定,出让合同中商业用地若未经约定,也不得建设公寓式酒店。


根据该规定第10条,拟出让土地上的建设项目,出让人应按照相关文件规定明确商业、办公物业的持有比例和持有年限,并载入土地出让合同。出让合同中可约定由受让人持有部分住宅物业,主要用作保障性租赁住房。出让合同约定办公、商业可售部分以层为最小单元进行销售。出让合同约定社区配套商业物业、商品住宅用地配套商业物业应整体持有(除按照相关规定和合同约定应移交政府及政府有关部门的物业外)。


另外,对商业、办公、商品住宅等经营性物业,应按照出让合同约定持有相应面积的房地产,不得整体、分割转让。对因破产、重组、撤销等特殊情形确需转让约定持有房地产的,须经出让人或者相关管理部门同意,或按照约定由出让人或其指定部门优先回购。


目标规划指标信息,在出让合同(及规划设计条件通知)、控制性详细规划等中有体现。


控规一般多是可以从规划部门网站公开查询,如上海市规划和自然资源局网站,查询以上海市松江区SJC1-0013单元05街坊控制性详细规划(见上海自然)为例,显示了技术经济指标表(总建筑面积及细分的住宅建筑面积等、人口规模、住宅总套数等)、规划用地汇总表(居住用地、道路广场用地、市政公用设施用地、绿地、生态控制用地,合计为建设用地)、地块控制指标一栏表(用地面积、用地性质代码、混合用地建筑量比例、容积率、建筑高度、住宅总套数、配套设施等),在备注中提到后机动车开口位置、环卫道班房建筑面积、小型垃圾压缩收集站建筑面积。实务中,也经常出现控制性详细规划局部调整的情形,故而,需要留意更新的控规。


根据中华人民共和国城乡规划法(2019修订)第38条,在国有土地使用权出让前,规划主管部门应当依据控制性详细规划,提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件,作为国有土地使用权出让合同的组成部分。


同时需要注意,规划指标中是否存在一些某种程度的限制性因素,譬如自持房屋、配建安置房;若是工业地产,是否可以分割转让抑或转让条件。


4、土地年限及续期


关于土地使用权期限,根据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例(2020修订)》第十二条,土地使用权出让最高年限按下列用途确定:(一)居住用地七十年;(二)工业用地五十年;(三)教育、科技、文化、卫生、体育用地五十年;(四)商业、旅游、娱乐用地四十年;(五)综合或者其他用地五十年。


另根据《中华人民共和国城市房地产管理法》(2019修正)规定,依照本法规定以划拨方式取得土地使用权的,除法律、行政法规另有规定外,没有使用期限的限制。


若是涉及到外商投资企业的用地问题,可参见《上海市外商投资企业土地使用管理办法》等。结合本文系在股权收购背景下的讨论,也需关注外商投资企业股权转让是否需要审批,及若未经审批对股转合同效力影响的问题

另外,关于若土地使用权到期后的续期问题,如在《关于加强上海市产业用地出让管理的若干规定》沪规划资源规〔2021〕6号第十一条,弹性年期到期续期时的土地价款,经集体决策,可按照原出让合同约定价格,或者结合原出让合同约定价格、续期时工业用地基准地价等,综合评估确定续期价格。


5、补缴土地出让金


需补缴土地出让金的主要情形,譬如调整土地用途、容积率。如最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释(2020修正)第五条,受让方经出让方和市、县人民政府城市规划行政主管部门同意,改变土地使用权出让合同约定的土地用途,当事人请求按照起诉时同种用途的土地出让金标准调整土地出让金的,应予支持。



四、划拨土地的转让


在关注股权收购中涉及划拨土地时,也有必要关注土地流传的方式。


相关依据:


根据民法典第347条,设立建设用地使用权,可以采取出让或者划拨等方式。工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一土地有两个以上意向用地者的,应当采取招标、拍卖等公开竞价的方式出让。严格限制以划拨方式设立建设用地使用权。


另据国有土地使用权出让和转让暂行条例(2020修订)第十三条土地使用权出让可以采取下列方式:(一)协议;(二)招标;(三)拍卖。依照前款规定方式出让土地使用权的具体程序和步骤,由省、自治区、直辖市人民政府规定。


同时,招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定(2007修订)第四条,工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的,应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。前款规定的工业用地包括仓储用地,但不包括采矿用地。


其中,关于国有土地使用出让合同与转让合同的区分,在最高法院在个案中,认为国有土地原使用权人与国有土地使用权受让人对交地事项作出约定,不能必然得出案涉法律关系为国有土地使用权转让性质的结论,更不能以此否定国有土地使用权出让关系的性质。在具体判断国有土地出让还是转让关系时,应当结合二者在合同签订主体、标的土地使用权用途及使用期限等方面的不同特征加以正确界定。


一般而言,划拨土地使用权人自身一般是不可将划拨土地使用权直接出让给他人。划拨土地使用权人将所持有的划拨土地上市交易,应该将该土地使用权交由国家收回后,再以国家作为出让人对外进行转让。但实务中可能不排除存在先与竞买人签署协议由竞买人满足一定的利益要求后才将项目土地交由国土部门收回然后在进行招拍挂出让。


城市房地产管理法(2019修正)

第四十条,以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产时,应当按照国务院规定,报有批准权的人民政府审批。有批准权的人民政府准予转让的,应当由受让方办理土地使用权出让手续,并依照国家有关规定缴纳土地使用权出让金。


以划拨方式取得土地使用权的,转让房地产报批时,有批准权的人民政府按照国务院规定决定可以不办理土地使用权出让手续的,转让方应当按照国务院规定将转让房地产所获收益中的土地收益上缴国家或者作其他处理。


在个案中,法院认为,划拨土地人将划拨土地使用权转让给具有划拨土地使用权资格的受让方后,起诉前有批准权的人民政府决定将土地使用权直接划拨给受让方,应按照补偿合同性质处理。(如下文提到的第11条)


关于补偿合同的认定,根据国有土地使用权合同解释第10、11条均有涉及,其中,第10条,土地使用权人与受让方订立合同转让划拨土地使用权,起诉前经有批准权的人民政府同意转让,并由受让方办理土地使用权出让手续的,土地使用权人与受让方订立的合同可以按照补偿性质的合同处理。。


需要提醒的是,关于土地流转,在查阅出让合同时,可能也需要关注土地招拍挂通知,有些挂牌出让须知中要求,竞买人100%出资,竞得后不得股权不得调整(或要求在竣工前不得进行股权调整),以免土地出让合同中中并未显示挂牌中的部分信息。



五、以划拨土地出资


根据《划拨用地目录》国土资源部令第9号第四条,以划拨方式取得的土地使用权,因企业改制、土地使用权转让或者改变土地用途等不再符合本目录的,应当实行有偿使用。


另据最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(三)(2020修正)第八条,出资人以划拨土地使用权出资,或者以设定权利负担的土地使用权出资,公司、其他股东或者公司债权人主张认定出资人未履行出资义务的,人民法院应当责令当事人在指定的合理期间内办理土地变更手续或者解除权利负担;逾期未办理或者未解除的,人民法院应当认定出资人未依法全面履行出资义务。


关于该条款的适用,我们可以结合最高法院的一则案例深入理解。


在(2016)最高法民再87号中,认为案涉出资土地系国有划拨用地,划拨土地使用权只能用于划拨用途,不能直接用于出资。出资人欲以划拨土地使用权作为出资,应由国家收回直接作价出资或者将划拨土地使用权变更为出让土地使用权。


公司法司法解释(三)第八条本意是考虑到在司法实践中如果划拨土地使用权存在的权利瑕疵可以补正,且在法院指定的合理期限内实际补正的,可以认定当事人以划拨土地使用权出资的效力。但能否补正瑕疵的决定权在于土地所属地方政府及其土地管理部门,法院判断出资行为的效力应以瑕疵补正的结果作为前提。


该案中,再审审查期间已给予当事人相应的时间办理土地变更手续,再审审理过程中又为当事人指定了两个月的合理期限办理土地变更登记手续,但当事人未能在本院指定的期间内完成土地变更登记行为,即其无法自行补正划拨土地使用权出资的瑕疵。


故认定*管理处虽将案涉土地交付给中*公司使用,但未将案涉土地过户登记至中*公司名下,因而其以案涉土地使用权出资的承诺并未履行到位…但因案涉出资土地系划拨用地,当事人未能在本院指定的合理期间内办理土地变更登记手续,故中*公司请求将案涉土地办理过户登记至中*公司名下,没有法律依据,本院不予支持。


一、二审法院直接判决*管理处将案涉划拨土地使用权变更登记到中*公司名下,适用法律错误,应予撤销。


我们检索中注意到,也有观点提出,认为划拨土地使用权并非不能出资,但需“办理土地变更手续”并“经有批准权的人民政府批准”。并认为,划拨土地使用权出资的本质是划拨土地使用权的转让(注:关于土地转让和出让的问题,可参考上文陈述)


另在(2018)最高法民申6041号中,最高法院认为,以划拨土地使用权进行合作开发与否,关键在于划拨土地使用权能否转让,只有经过合法程序进行转让,划拨土地才可以作为出资进行合作开发。


国家允许划拨土地使用权有条件、有限制的进入土地交易市场。以土地作为出资义务履行,土地交付新公司,才能实现其利用的价值。双方可以约定,土地出资的股东可以将土地实际交付给新成立的合作公司使用,也可以将土地使用权转移过户至新成立的合作公司名下,办理土地使用权过户登记。未办理土地使用权过户登记,以土地使用权作为出资的股东构成出资不完全。


要真正完成土地使用权的出资义务,交付和登记二者缺一不可。该案中,*公司承诺出资的划拨土地使用权因未经职能部门审批同意,未能办理土地使用权转移登记手续。


同时,也有观点提醒,以免出现虽划拨用地出资且完成过户手续,但实际上却未能办理土地出让手续的特别情况。



六、划拨土地的抵押权设立及实现


据《关于国有划拨土地使用权抵押登记有关问题的通知》(国土资发[2004]9号),以国有划拨土地使用权为标的物设定抵押,土地行政管理部门依法办理抵押登记手续,即视同已经具有审批权限的土地行政管理部门批准,不必再另行办理土地使用权抵押的审批手续。


根据上述规定的精神,以及现行法律的规定,划拨土地设定抵押均是有迹可循。


根据国务院办公厅关于完善建设用地使用权转让、出租、抵押二级市场的指导意见(国办发〔2019〕34号)第(十二),以划拨方式取得的建设用地使用权可以依法依规设定抵押权,划拨土地抵押权实现时应优先缴纳土地出让收入。以出让、作价出资或入股等方式取得的建设用地使用权可以设定抵押权。以租赁方式取得的建设用地使用权,承租人在按规定支付土地租金并完成开发建设后,根据租赁合同约定,其地上建筑物、其他附着物连同土地可以依法一并抵押。


在《关于加强上海市产业用地出让管理的若干规定》沪规划资源规〔2021〕6号第十九条(抵押管理)产业用地抵押时所担保的主债权,仅限于开发建设合同约定地块的贷款,且不得超过合同约定的土地价款总额。以房屋在建工程、新建房屋连同土地抵押等情形,应当按照《上海市不动产登记若干规定》的有关规定办理。产业用地抵押权实现时,抵押物竞买人资格必须经过规划资源管理部门、产业管理部门和园区管理机构综合认定,符合产业导向和园区规划要求。也可按照出让合同约定,由出让人或园区管理机构优先收购建设用地使用权。


需要提请注意的是,在涉及土地办理抵押及实现担保物权时,抵押物竞买人资格的审核。另根据《关于加强本市经营性用地出让管理的若干规定》的通知(沪规划资源规〔2022〕2号)第二十条(抵押管理),按照土地出让合同约定的自持部分物业,应整体抵押,不得分割抵押。抵押权实现时,受让人应承继原出让合同中约定的权利和义务。


1、土地抵押权实现时,是否需要主管部门的批准?


关于执行程序中对划拨土地使用权进行司法拍卖时,是否需经过政府相关部门审批同意?虽然司法实践中已有倾向处理意见,但建议涉及相关问题时,提前与相关部门进行咨询了解。


据最高人民法院关于人民法院执行以划拨方式取得的土地使用权的请示的答复〔2005〕执他字第15号,虽然涉及国有划拨土地使用权,但事先已经双方当事人同意,事后砀山县土地主管部门又予以认可,符合《中华人民共和国城市房地产管理法》和《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》的相关规定及国家土地局〔1997〕国土函字第96号《对最高人民法院法经〔1997〕18号函的复函》精神。因此,宿州市中级人民法院上述民事裁定并无不当。但是在具体工作中应严格程序,注意及时同相关部门沟通协商。


最高人民法院(2011)执复字第1号,认为:国有划拨土地使用权的转让需经有批准权的人民政府审批的规定,是对企业自主转让划拨土地使用权的限制,并未限制人民法院依法强制执行…故轻骑集团认为处置划拨土地使用权必须事先经政府审批同意的复议理由不能成立.


在上海金融法院(2022)沪74执异201号中,也认为,《上海市国有建设用地使用权出让合同》仅约束合同双方,并未禁止在系争房产上设定抵押权,本案中司法执行程序并非自行转让,不受该合同约束。


但在实务中,我们也应关注各地关于土地处理的特别规定,以做好合规风控,减少法律风险。


如参考《关于加强上海市存量产业用地管理的若干意见》,涉及司法机关拍卖存量产业用地特别是未纳入全生命周期管理的存量产业用地,司法机关事先征询规划资源部门意见时,规划资源部门应当会同产业、生态环境等部门联合确定产业准入条件、规划和土地管理要求,并纳入拍卖公告。


2、划拨用地及建筑物抵押权实现时的价款优先处理原则


关于划拨用地抵押权实现时,本应优先受偿的价款中需先从中优先补缴土地出让金。


法律依据:


城市房地产管理法(2019修正)第五十一条设定房地产抵押权的土地使用权是以划拨方式取得的,依法拍卖该房地产后,应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应缴纳的土地使用权出让金的款额后,抵押权人方可优先受偿。


最高人民法院关于适用《中华人民共和国民法典》有关担保制度的解释法释〔2020〕28号第五十条,抵押人以划拨建设用地上的建筑物抵押,当事人以该建设用地使用权不能抵押或者未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。抵押权依法实现时,拍卖、变卖建筑物所得的价款,应当优先用于补缴建设用地使用权出让金。


当事人以划拨方式取得的建设用地使用权抵押,抵押人以未办理批准手续为由主张抵押合同无效或者不生效的,人民法院不予支持。已经依法办理抵押登记,抵押权人主张行使抵押权的,人民法院应予支持。抵押权依法实现时所得的价款,参照前款有关规定处理。



七、目标物业系在建工程


对于在建工程,应关注其手续是否齐全完备,后续权属证书办理是否存在障碍。从前述进度而言,项目已在建,必应取得土地权属证、建设用地规划、工程规划、施工许可等,尤其是需要关注规划手续的合规性和合法性。至于核查的方法,譬如可以要求提供在建工程审批文件,以及核实是否有未按图施工、未批先建、无证施工等情况。在实际项目中,通常会到走访现场拍照等方式,以留存在建工程的状态。


其中,关于无证施工、未按图施工,可能引发行政处罚,以及施工内容与规划许可若存在不一致,可能难以完成竣工备案前的规划验收,且该违法行为可能不能逆转,工程也可能会被拆除等法律风险。故而,有观点建议在交易交割前完成“补正”,并将此作为合同签署或履行支付的先决条件。


1、立项


工程立项,一般需要项目可行性研究报告、用地预审文件、选址意见及核发的红线图、环评意见等文件一并立项。


根据《国务院关于投资体制改革的决定》(国发〔2004〕20号),对于企业不使用政府投资建设的项目,一律不再实行审批制,区别不同情况实行核准制和备案制……企业投资建设实行核准制的项目,仅需向政府提交项目申请报告,不再经过批准项目建议书、可行性研究报告和开工报告的程序。


至于建设用地规划许可在上文中已经陈述,本处不再赘述。


2、建设工程规划许可证


建设工程规划许可证是办理建筑工程施工许可证,进行规划验线和验收,商品房销(预)售,房屋产权登记等的法定要件。


根据中华人民共和国城乡规划法(2019修订)规定,申请办理建设工程规划许可证,应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。并在该法第六十四条未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的法律责任。


有个问题也需要关注,在建设工程规划许可证办结取证之前是否要缴纳市政配套费。


3、施工许可证


根据《建筑工程施工许可管理办法》第4条,申领施工许可应当具备建筑工程用地批准手续、取得建设工程规划许可证、施工场地已经基本具备施工条件(需要征收房屋的,其进度符合施工要求)、有满足施工需要的资金安排、施工图纸及技术资料,建设单位应当提供建设资金已经落实承诺书,施工图设计文件已按规定审查合格等。(另可参见《新规:上海市建筑工程施工许可管理规定》)


但实务中,也有观点提到,个别可能存在不规范的情形,虽申领了施工许可,但事实上可能不具备施工条件。


关于延期开工、中止施工及复工阶段需要关注的事宜,如报告制度等,可参见《中华人民共和国建筑法(2019修订)》第九条、建筑法第十条等。


关于建设工程方面的相关法律问题,可参见《建设工程|重点问题及常见术语》《最高法院民一庭:关于建设工程的会议纪要|更新版》《最高法院就工程价款常见争议的裁判观点》等。



八、不动产销售及租赁-存量物业


建议要求目标公司提供销售房屋情况说明,出示预售许可及现售备案的证照原件,并与各项规划建设指标进行核对。


1、商品房预售条件


需要关注预售许可是否已经申领,现售是否备案等事宜。如若收购时尚未取得商品房预售许可,则需要了解未取得预售许可的原因,以及现行政策下是否具备取得预售许可的可能性及操作性。我们在项目中也遇到过,对办公楼商业办公项目整顿的相关政策,导致项目无法申办预售许可证。


城市房地产管理法(2019修正)第四十五条,规定了商品房预售的条件:如取得土地使用权证书;持有建设工程规划许可证;按提供预售的商品房计算,投入开发建设的资金达到工程建设总投资的百分之二十五以上,并已经确定施工进度和竣工交付日期;向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记,取得商品房预售许可证明。


房地产开发企业预售商品房应当符合条件,另可参见城市房地产开发经营管理条例(2020年11月修订)第二十二条、城市商品房预售管理办法(2004修正)。


2、首次登记


我们预测一个项目可否能取得首次登记,即需了解新建商品房屋竣工验收合格后申请首次登记应提交的具体材料如(一)《上海市不动产登记申请书》;(二)身份证明;(三)不动产权属证书;(四)建设工程规划许可证及其附件附图;(五)竣工验收证明,包括建设工程竣工验收备案证明、建设工程竣工规划资源验收合格证;(六)经市或者区房屋管理部门备案的载明建设单位保留自有的房地产和用于销售的商品房的销售方案;(七)区房屋管理部门出具的业主共有的房地产的坐落、位置、具体用途等的证明文件;属公益性公共服务设施的…;属配建保障性住房及车位的…。(八)记载房屋状况的地籍图;(九)不动产权属调查报告(房屋);(十)房屋所在地公安部门出具的编制门牌号批复。


需要注意的是,若无法提交前款第(五)项中的建设工程竣工规划资源验收合格证的,可以提交建设工程竣工规划验收合格证和建设用地核验合格证明。


另需要注意的是,属新建住宅的,还应提交新建住宅交付使用许可证和建设单位住宅维修资金交款凭证。


3、关注销售的特别规定


关注项目所在地限购、限售、限签等政策。其中。限售、限签的问题,在商业、办公类似的“类住宅” 公寓建筑中尤其要注意。而且应注意核查项目的配建要求、置房、配套设施和自持要求。


在《关于开展商业办公项目清理整顿工作的意见》沪建房管联〔2017〕400号, 停止审批公寓式办公项目,在商业办公用途土地出让合同中,明确不得建设公寓式办公项目。对已批未建的项目,要重新审图,发现违反规范和标准的,应依法予以撤销调整,符合规范和标准后,再核发规划、施工许可证。对在建未售的项目,从房型设计以及水、电、燃气配套等方面进行全面检查,发现建设行为违反相关规定的,应责令整改,经相关部门联合验收通过后方可销售;在项目交付使用前,相关部门要再次进行联合验收,不符合商业办公要求的,不得交付,不得办理房屋交易登记手续。


若是项目中涉及工业或商办用途物业,改建租赁住房的问题,需要实现沟通协调消防等相关事宜,落实改造方案和验收标准。以上海区域为例,相关文件如《本市非居住存量房屋改建为保障性租赁住房的实施意见》、《关于加快培育和发展本市住房租赁市场的实施意见》等


若收购项目中涉及公共停车场产权车位,涉及网签、收费标准、备案等,可结合《关于加强商品住房及其附属地下车库(位)等设施销售监管的通知》、《上海市物价局关于进一步规范本市公共停车场(库)机动车停放收费的通知》、《上海市停车场(库)管理办法(2021修正)》等。


关于维修资金的缴纳及相关问题,可参见《维修资金,了解吗》


若是项目收购涉及住宅物业的,应核查居住权的设立情况,根据民法典第369条,居住权不得转让、继承。设立居住权的住宅不得出租,但是当事人另有约定的除外。以提醒受让方对目标物业权利限制的情况进行了解,以便采取相应的风险防范措施(如要求转让方完成居住权登记注销事宜,及相应交易对价方面的调整)


若项目收购涉及租赁,相关问题建议关注《汇总:房屋租赁合同纠纷常见争议点》《2014-2018年商业房地产租赁纠纷案件审判白皮书》等 。

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