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外商投资企业备案制正式施行

2016年10月31日

2016年10月8日,商务部正式发布了《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》(“《暂行办法》”),对不涉及国家规定实施准入特别管理措施(即负面清单)之外的外商投资企业设立及变更备案作出明确规定。《暂行办法》于发布当日生效。同日,国家发改委与商务部联合发布了2016年第22号公告(“《22号公告》”), 明确了负面清单的范围。

一、《暂行办法》出台背景

在《暂行办法》公布前,2016年9月3日,全国人民代表大会常务委员会通过了《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国外资企业法〉等四部法律的决定》(“《决定》”),首次明确对于不涉及国家规定实施准入特别管理措施(“负面清单”)的外商投资企业和台胞投资企业的设立和变更将由审批改为备案管理。

同日,商务部发布《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法(征求意见稿)》(“《〈暂行办法〉(征求意见稿)》”)之后,作为《决定》的重要配套措施,进一步明确了备案的流程及监管措施。

二、《暂行办法》主要内容

《暂行办法》对《〈暂行办法〉(征求意见稿)》稍作修改并确定了备案的流程及监管措施。

对于设立备案,外商投资企业应在名称预先核准后,营业执照签发前,或在营业执照签发之日起30日内在线办理设立备案手续。

对于变更备案,外商投资企业应在公司最高权力机关作出以下事项决定后的30日内在线办理变更备案手续:

(一)外商投资企业基本信息变更,包括名称、注册地址、企业类型、经营期限、经营范围、注册资本等变更;

(二)外商投资企业投资者基本信息变更,包括姓名、国籍或地址、证照类型及号码、认缴出资额、出资方式、出资期限、资金来源地、投资者类型等变更;

(三)股权(股份)、合作权益变更;

(四)合并、分立、终止;

(五)外资企业财产权益对外抵押转让;

(六)中外合作企业外国合作者先行回收投资;

(七)中外合作企业委托经营管理。

对于信息填报完整,准确的,备案机构将在3个工作日完成备案,通过备案系统发布备案结果并在线通知外商投资企业或其投资者。

备案机构可采取定期抽查、根据举报检查、协同相关部门联合调查等方式,就企业是否履行备案手续及相关备案信息是否真实准确、其开展经营活动是否合法等进行监督检查。如被发现存在违反规定行为的,企业需根据《暂行办法》承担限期改正、罚款等法律责任。

三、《暂行办法》与其他外商投资领域相关规定的适用关系

《暂行办法》第35条规定《暂行办法》与其他外商投资领域相关规定存在冲突时将优先适用《暂行办法》。

需要注意的是, 尽管有上述规定,根据《22号公告》,涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。《商务部条约法律司负责人就《外商投资企业设立及变更备案管理暂行办法》进一步明确对于外国投资者并购境内非外商投资企业,适用《关于外国投资者并购境内企业的规定》,其中涉及上市公司的,适用《外国投资者对上市公司战略投资管理办法》。对于外国投资者投资其他领域或采取其他方式投资的,一律实行备案管理。外国投资者并购境内非外商投资企业完成后,外商投资企业发生的变更事项如不涉及国家规定实施准入特别管理措施的,也将实行备案管理。

四、首次明确负面清单的范围

《22号公告》首次明确外商投资准入特别管理措施范围按《外商投资产业指导目录(2015年修订)》中限制类和禁止类,以及鼓励类中有股权要求、高管要求的有关规定执行。涉及外资并购设立企业及变更的,按现行有关规定执行。

另外,需注意《自由贸易试验区外商投资准入特别管理措施》(即自贸区负面清单)并未因《暂行办法》及《22号公告》发布而废止。根据商务部外商投资综合管理信息系统的提示, 该自贸区负面清单仍然对区内外商投资企业适用,即《暂行办法》实施后, 自贸区内外目前实际适用不同的负面清单。

尽管《暂行办法》的发布已从政策上明确了外商投资企业备案制在全国正式施行,经电话咨询,目前部分地区,如深圳仍施行审批制,且在实施备案制的地区,如上海,也存在着工商延长审批时限,从严把控审批材料等问题。《暂行办法》是否可以真正便利外资企业登记仍有待观察。

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