问题研讨

《劳务派遣暂行规定》出台,进一步规范劳务派遣用工行为

2014年02月14日

人力资源和社会保障部于2014年1月24日发布了《劳务派遣暂行规定》(以下简称"《暂行规定》"),并将于2014年3月1日起施行。《暂行规定》在2012年底修订的《劳动合同法》基础上对劳务派遣行为做了进一步规范,其重点内容主要在如下几方面:

一、 用工范围限制在特定岗位上

《暂行规定》规定,用工单位只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上使用被派遣劳动者。但是,外国企业常驻代表机构不受该限制。

二、 被派遣劳动者数量限制在10%以内

《暂行规定》要求用工单位使用的被派遣劳动者数量不得超过其用工总量的10%。其中,用工总量是指用工单位订立劳动合同人数与使用的被派遣劳动者人数之和。但是,外国企业常驻代表机构不受该限制。

同时,《暂行规定》给予了两年过渡期,即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的,可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。但在未达到规定比例之前,不得新用被派遣劳动者。

三、 劳动合同期限和试用期的限制

《暂行规定》规定,劳务派遣单位应与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限书面劳动合同。劳务派遣单位可以与被派遣劳动者约定试用期,但只能与同一被派遣劳动者约定一次试用期。

四、 用工单位只有在特定情形下才可以退回被派遣劳动者

概况来讲,用工单位可以退回被派遣劳动者的情形包括:

  • 依照《劳动合同法》第四十条第三项的规定,因客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行的;
  • 依照《劳动合同法》第四十一条的规定采取经济性裁员的;
  • 用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的;
  • 劳务派遣协议期满终止的。

应当注意的是,上述情形并未穷尽法律规定的退回情形,《劳动合同法》对退回的情形亦有规定:

  • 被派遣员工有《劳动合同法》第三十九条规定的过失性辞退情形的;
  • 被派遣劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用工单位另行安排的工作的;
  • 被派遣劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;

此外,《暂行规定》规定,被派遣劳动者退回后在无工作期间,劳务派遣单位应当按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准,向其按月支付报酬。

五、 明确不得退回被派遣劳动者的情形

《暂行规定》规定,如果发生特定情形,在派遣期限届满前,用工单位不得依据《劳动合同法》第四十条第三项规定的客观情形发生重大变化致使劳动合同无法履行以及第四十一条规定的经济性裁员的理由将被派遣劳动者退回劳务派遣单位;派遣期限届满的,应当延续至相应情形消失时方可退回。这些特定情形是指《劳动合同法》第四十二条规定的情形,概括地说包括患病或者非因工负伤在规定的医疗期内,以及女职工在孕期、产期、哺乳期等情形。

应当注意的是,上述特定情形下,用工单位仍然可以以用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营、劳务派遣协议期满终止等理由退回被派遣劳动者。

六、 明确工伤、职业病的责任分担主体

《暂行规定》规定,被派遣劳动者发生工伤的,应由劳务派遣单位负责申请工伤认定,用工单位则负责协助工作。

被派遣劳动者进行职业病诊断、鉴定时,应由用工单位负责处理,用工单位和劳务派遣单位按《暂行规定》的要求分别提供特定材料。

七、 加强对被派遣劳动者平等权益的保障

《暂行规定》要求用工单位向被派遣劳动者提供与工作岗位相关的福利待遇,不得歧视被派遣劳动者。

此外,劳务派遣单位应在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险,按照用工单位所在地的规定缴纳社会保险费,被派遣劳动者按照国家规定享受社会保险待遇。实践中,这部分费用往往最终由用工单位承担。

八、 遏制"假外包,真派遣"行为

《暂行规定》规定,用人单位以承揽、外包等名义,按劳务派遣用工形式使用劳动者的,按照《暂行规定》处理。实践中经常出现用人单位采取劳务承揽、业务外包的方式规避劳务派遣规定的情况,今后将得到遏制。

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