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华尔街日报引用胡光律师评论于"阿里巴巴VIE事件"

2014年05月08日

胡光律师事务所曾代理一起境外基金与境内网络游戏公司的跨境投资纠纷,该案件围绕当时热议的"VIE"架构的效力展开,历经法境内外法院诉讼及上海CIETAC仲裁等多个法律程序,是上海CIETAC首例针对VIE安排法律效力所作的直接裁决。因为VIE架构效力问题会动摇这一在中国企业境外投融资中广泛采用的架构的法律基础,因此,此案件广受媒体和法律、投行关注,《华尔街日报》等境外媒体专门就此案件采访过主办案件的胡光律师事务所主任胡光律师。

近日,《华尔街日报》报道热议的"阿里巴巴VIE事件"时,再次引用了胡光律师的评论:

何为阿里巴巴的VIE结构?
来源:华尔街日报中英文网

阿里巴巴集团控股有限公司(Alibaba Group Holding Ltd.)周二提交的美国首次公开募股(IPO)文件中有一个词是关注中国的投资者所熟悉的,然而对于其他很多人来说则很陌生:可变利益实体。虽然听起来晦涩难解,但这种法律结构对于理解这家中国公司如何运行至关重要。

在向美国证券交易委员会(U.S. Securities and Exchange Commission, 简称SEC)提交的文件中,阿里巴巴说,在中国运营多个网站的执照被100%由中国公民所有的可变利益实体(VIE)持有。具体地说,这些VIE控制在阿里巴巴创始人兼董事长马云(Jack Ma)的手中,而不是由申请IPO的阿里巴巴所有。文件说,这种安排是中国法律的要求。

文件中说,VIE持有的许可证对于阿里巴巴业务至关重要,而阿里巴巴与这些实体的合约令阿里巴巴实质上掌控了所有VIE。虽然如此,阿里巴巴称其要依赖VIE股东来履行其对于阿里巴巴的合约责任。文件中说,在让阿里巴巴拥有对可变利益实体的控制权方面,这种合同安排的效力可能不如直接的所有权。

上世纪90年代,金融顾问设计了这种VIE结构,为的是绕过一些行业禁止外资直接所有权或对此有很大限制的规定。这些行业包括互联网和电信等领域,北京方面认为政府有必要掌握对这些领域的控制。

中国公司如果想要在海外上市并符合中国监管规定,就必须采用VIE结构。这种结构涉及建立两个实体,分别位于中国和海外。中国的实体(即令这种结构得名的VIE)持有在中国开展业务所需的敏感许可证和相关执照。

另一个实体是一家离岸控股公司,外国投资者可以买进该离岸控股公司的股份。中国的实体通常由控股公司的高层管理人员控制,它依照双方之间的合同向离岸公司支付手续费和使用费。

VIE被数年来在纽约上市的众多互联网公司所广泛使用。这种结构被深藏在提交给监管机构的备案文件中,很长一段时间都几乎没有人注意。

这种情况在2011年发生了改变。当时,阿里巴巴的股东雅虎(Yahoo Inc.)表示,阿里巴巴利用VIE结构将有价值的资产转移出公司,将其置于马云的控制下。雅虎称阿里巴巴此举令其倍感意外。阿里巴巴表示,这种做法在董事会会议上进行了公开讨论,目的是为符合中国的监管规定。

在美上市的中资公司提交的上市申请文件指出了围绕其结构的不确定性。过去几年,SEC力推采用这一结构的中资公司在其年度财报中就VIE与上市公司之间的关系做出更详尽的解释。

分析人士表示,SEC担心如果一家公司的太多资产以VIE形式持有,那么当地管理层可能免不了想与上市公司剥离,使美国投资者对其投资没有直接的追索权。

中国政府对于企业采用VIE架构来规避所有权相关规定既没有表示赞同也没有表示反对。而中国的法院也没有对此明令禁止。

阿里巴巴和雅虎之争并不是VIE结构引发的唯一一次纷争。据涉案律师表示,2011年上海仲裁委员会作出了有利于一家网游公司创始人的裁定,从而使这位创始人成功地解除了其VIE和美国上市公司之间的关系。

据胡光律师事务所(Martin Hu & Partners)的创始人胡光(Martin Hu)表示,网游便是中国行业政策明确禁止外国投资的一个领域。胡光称,所以仲裁委员会最终裁定,上述网游公司的VIE架构违反了中国的合同法。胡光代理了这家网游公司创始人的案子并打赢了这场官司。

胡光未透露这位客户的名字。据知情人士表示,上述案件中的美国上市公司就是和信超媒体(GigaMedia Ltd., GIGM)。

胡光表示,每起仲裁都是个案,对其他案件没有约束力影响。